La Directiva No. 0003 de la Fiscalía General de la Nación brinda las pautas para realizar la persecución penal de los crímenes de guerra en el territorio nacional. Es decir, dar los lineamientos para que los fiscales ejerzan la acción penal sobre los hechos que revistan las características de un crimen de guerra.
En primer lugar, la Directiva aclara que el derecho internacional humanitario (en adelante, “DIH”) es el conjunto de normas que regula la manera de librar las hostilidades en un conflicto armado – nacional o internacional –. Así mismo, dice que para determinar la existencia de un conflicto armado no internacional, existen criterios objetivos que han sido formulados por la jurisprudencia internacional, y que, en consecuencia, la existencia de un conflicto armado interno no depende de una expresión estatal sino del cumplimiento de unos criterios objetivos.
La Directiva retoma la jurisprudencia internacional que ha resumido en dos los elementos generales para determinar la existencia de un conflicto armado no internacional: (i) la organización suficiente de un grupo armado; y (ii) el umbral suficiente de hostilidades. Por lo tanto, cuando en el territorio nacional se cuente con un grupo armado organizado que mantenga un nivel de hostilidades lo suficientemente intenso, se podrá afirmar que existe un conflicto armado. La Directiva aclara que para que una agrupación sea considerada como un grupo armado no debe contar con ninguna motivación ideológica o filosófica, ni que la existencia del conflicto armado confiere algún estatus especial para las partes.
Cuando se comprueba la existencia de un conflicto armado se activa la jurisdicción del DIH en el territorio nacional. En consecuencia, el régimen de los derechos humanos pasa a ser interpretado a la luz del DIH. Esto hace posible realizar conductas que bajo el régimen exclusivo de los derechos humanos constituirían hechos ilícitos, como, por ejemplo, la realización operación militares que en su planeación involucren el uso de fuerza letal. De esta forma, si las conductas de la Fuerza Pública se ajustan a las normas y principios del DIH serán atípicas, por lo cual frente a las mismas no habrá lugar a ningún reproche penal.
Esto implica que la Fiscalía General de la Nación no perseguirá penalmente a los miembros de la Fuerza Publica que planeen y ejecuten operaciones militares con fuerza letal – bombardeos, por ejemplo – en contra de los grupos armados lo suficientemente organizados y hostiles. Así, las llamadas “bandas criminales” que cumplan con los criterios antes descritos, y por lo tanto se conviertan en grupos armados, se les podrá atacar con fuerza letal de una manera legítima
Por último, la Directiva establece que en el ámbito internacional se ha venido presentando una ampliación en la criminalización de las violaciones al DIH en los conflictos armados internos. Este proceso se ha evidenciado en la práctica de los Estados y se cristalizó como costumbre internacional en el año de 1977 con la adopción del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. En consecuencia, se afirma que en Colombia se pueden investigar, juzgar y sancionar violaciones al DIH desde el año de 1977, por lo que hechos como la toma y retoma del Palacio de Justicia serán susceptibles de ser considerados como crímenes de guerra.
