UNIDAD NACIONAL DE
FISCALIAS DE JUSTICIA Y PAZ
FISCALIA GENERAL DE
EXTRACTOS DE
JURISPRUDENCIA
EXTRACTO 1
ARTICULO 70 DE
El artículo 70 de
M.P, Dra. Marina Pulido
Baron
18 de octubre de
2005
Sentencia
SI-24.196
I.
Sobre la rebaja de penas del artículo 70 de
1. El 25 de julio del 2005 fue
promulgada
En
principio, entonces, resultaría válido el entendimiento del Tribunal, en el
sentido de que los destinatarios de la denominada “ley de justicia y paz” serían
exclusivamente los miembros de esos grupos armados ilegales.
Así se
infiere de la denominación que se dio al Estatuto y así lo expresan los
artículos 1° y 2° de sus “principios y definiciones”, en cuanto el legislador
estableció que su objetivo era el de “facilitar los procesos de paz y la
reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos
armados al margen de la ley”, específicamente de “guerrilla o de autodefensas” y
aclaró que las reglas de investigación, procesamiento, sanción y beneficios allí
previstos tenían como destinatarias esas personas.
2. No
obstante, dentro del Capítulo XII, que trata de la “Vigencia y disposiciones
complementarias”, se incluyó el artículo 70, en los siguientes
términos:
Rebaja de
Penas. Las personas que al
momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias
ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una
décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales, lesa humanidad y
narcotráfico.
Para la
concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso
de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus
acciones de reparación a las víctimas.
3. La
ubicación de la norma –dentro del capítulo de “disposiciones complementarias”- y
el tema regulado, permite concluir que, por oposición a los argumentos del A
quo, su aplicación está dada para todos los casos, exceptuados precisamente
los relacionados en la propia disposición y los cometidos por los integrantes de
grupos al margen de la ley “durante y con ocasión de la pertenencia a esos
grupos”.
Véase:
a)
De tal
manera que si los miembros de la guerrilla o de grupos de autodefensa, cumplidos
los presupuestos reglados en
b) La clase
de delitos citados en la disposición, aporta un argumento adicional, en el
sentido de que el descuento no está dirigido a esos grupos ilegales. En efecto,
el objetivo de “justicia y paz” perseguido por el estatuto tiende a que cese la
actividad en que están inmiscuidas esas agrupaciones.
En esas
condiciones, el “premio” de la pena alternativa del artículo 29 es para aquellas
actividades propias del conflicto, de los combates y conductas conexas a ellas.
Por modo que la referencia a delitos sexuales, de narcotráfico y de lesa
humanidad comporta que la finalidad perseguida por los redactores del artículo
70 era “beneficiar” a otra clase de delincuentes, pues, al menos teóricamente,
esos comportamientos no son propios del conflicto armado ni guardan relación
alguna con ellos.
c) Que la
disposición en cita tuviera el alcance de favorecer a penados diversos de los
grupos de guerrilla y autodefensa se explica fácilmente desde criterios de
tratamiento igualitario, de equidad, porque no parece coincidir con el mandato
del artículo 13 de
d) Un
seguimiento a los antecedente legislativos del artículo de que se trata, permite
concluir que su inclusión y final aprobación estuvo signada con el objetivo de
que los condenados que no eran destinatarios del mecanismo de “justicia y paz”,
esto es, la delincuencia común, la ajena al conflicto armado, resultara
beneficiada con un descuento punitivo.
Véase:
En el
informe de ponencia para primer debate (Gaceta del Congreso número 74, del 4 de
marzo del 2005), se dijo:
Se
establece una rebaja de pena para las personas que al entrar [en] vigencia la
ley cumplan penas por hechos delictivos, tendrán derecho a que se les rebaje la
pena impuesta...
Es claro,
entonces, que la propuesta y la disidencia tenían claridad respecto del alcance
general de la disposición.
Por encargo
de los Presidentes de las Comisiones Primeras del Senado y de
En el
“Informe de ponencia para segundo debate” en
En
Es
importante señalar que el Legislador dentro de sus funciones que le ha otorgado
el Constituyente –cláusula general de competencia legislativa- consagrada en los
artículos 114 y 150 constitucionales, tiene la facultad de definir las conductas
punibles e imponer las sanciones, así como de conceder las rebajas de penas que
considere necesarias y apropiadas de acuerdo con
Nada se
opone a que el Congreso de
La realidad
social del país y los objetivos que se buscan con esta disposición, que son,
entre otros, otorgar una mayor protección a la dignidad de las personas privadas
de la libertad –artículo 1° de
Los
argumentos transcritos no dejan duda alguna: la inclusión inicial de la norma y
la posterior postura de que fuera reconsiderada su exclusión, con fundamento en
la cláusula general de competencia legislativa del Congreso, obedeció a la
intención expresa de que todos los condenados fueran beneficiados con un
descuento punitivo, en aras de la protección de la dignidad de los reclusos, de
contribuir a la descongestión carcelaria, y de lograr la reincorporación del
penado a la sociedad y a su familia. La disposición, entonces, fue redactada con
carácter general, esto es, con destino a la totalidad de penados, con las
excepciones dispuestas en la misma.
La mayoría
de los congresistas designados con ese mismo fin, allegaron un segundo informe
en sentido contrario, esto es, reclamando la inclusión de la disposición, con
los mismos argumentos iniciales, esto es, con su carácter de regla general, con
destino a todos los condenados.
En estos
términos fue aprobada la disposición por
Finalmente,
el “Informe de conciliación” de
Así, el
texto conciliado y que finalmente fue promulgado como el artículo 70 de
4.- En las condiciones dichas, la
persona adquiere el derecho a la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de
II.- Sobre la posibilidad de conceder,
por favorabilidad, la condena condicional con posterioridad a la ejecutoria de
la sentencia.
1.- En la decisión recurrida, el
Tribunal no solo concluyó que no procedía la aplicación retroactiva del articulo
70 de
2.- Esa conclusión comporta una
valoración restringida del principio y derecho fundamental a que tiene todo
procesado para que retroactiva o ultractivamente se le aplique la ley que
resulte más favorable a su situación.
Lo anterior, porque el artículo 29 de
3.- Si de la orden constitucional surge
que se impone aplicar retroactivamente la nueva ley, es evidente que ello obliga
también respecto de las consecuencias que de esa circunstancia deriven, pero en
el entendido necesario de que no se trate de las mismas situaciones de hecho y
de derecho valoradas en las sentencia, porque en esta hipótesis, a pretexto de
la favorabilidad lo que en verdad haría el funcionario ejecutor sería reformar
los fallos.
Por vía de ejemplo, si los falladores
negaron subrogados penales bajo la consideración de que la pena impuesta excedía
los parámetros objetivos, motivo por el cual se abstuvieron de valorar los
denominados subjetivos, resulta incontrastable que si, en razón de admitir
retroactivamente la nueva ley, el nuevo límite se ubica dentro del previsto para
ese sustituto, se impone para quien dirige el cumplimiento de la condena el
análisis de aquellos aspectos que fueron obviados por los juzgadores. Esto en
modo alguno implica reforma, sino aplicación exacta e incondicional de la
favorabilidad.
Las siguientes disposiciones de
Artículo 44. En
materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o
restrictiva, aun cuando aquellas sea posterior al tiempo en que se cometió el
delito.
Esta regla favorece a
los reos condenados que estén sufriendo su condena.
Artículo 45. La
precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita
explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía,
envuelve indulto y rehabilitación.
Si la ley nueva minora
de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la
correspondiente rebaja de pena.
Si la ley nueva reduce
el maximum de la pena y aumenta el minimum, se aplicará de las dos leyes la que
invoque el interesado.
Si la ley nueva
disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley
antigua.
Los casos dudosos se
resolverán por interpretación benigna.
Si, a voces de las disposiciones
señaladas, la aplicación irrestricta de la garantía constitucional permite
exonerar del cumplimiento total de un castigo impuesto legalmente, sin que
hacerlo signifique modificar, en contra de la cosa juzgada, los fallos en firme,
es obvio que una consecuencia natural de ese derecho también lo es que se
estudie la viabilidad de otorgar un subrogado penal –quien puede lo más, puede
lo menos-, cuando quiera que su rechazo haya obedecido exclusivamente a que el
límite punitivo impuesto llevó a que los jueces obviaran el estudio de los
factores subjetivos.
EXTRACTO 2
ARTICULO 71 DE
El artículo 71 de
M.P, Dra. Marina Pulido
Baron
18 de octubre de
2005
Sentencia
SI-24.310
Aspectos
Generales
Con tal propósito, habrá de mencionarse
que la norma en cita fue incluida en el capítulo XII relativo a "vigencia y disposiciones complementarias"
evento que permite concluir razonablemente que fue voluntad del legislador
que los efectos de la especial modalidad sediciosa introducida en
En efecto, mediante esta norma el
legislador reformó directamente el Código Penal en el sentido de tipificar bajo
el nomen juris de "sedición" la
conducta de "quienes conformen o hagan
parte de grupos guerrilleros o de
autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden
constitucional y legal", de donde deviene indudable que no empece las
precisiones sobre el ámbito de aplicación de la codificación en cita, su
artículo 71 está llamado a producir efectos generales, como quiera que a partir
de su vigencia todas las hipótesis en que la imputación fáctica contra un
sindicado se haga consistir en "pertenecer o conformar" uno de los
mencionados grupos armados con las consecuencias allí señaladas -interferir en el funcionamiento del orden
constitucional y legal vigente-, resulta inequívocamente típica de esta
especial modalidad de sedición.
Por su parte, no cabe duda que
la introducción de esta nueva modalidad de sedición se enmarca en las
competencias del poder legislativo, legitimado para introducir tal reforma, pues
como lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional[1],
en desarrollo de la cláusula general de competencia para expedir las leyes, es
de su resorte seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección,
señalar las conductas capaces de afectarlos, distinguir entre delitos y
contravenciones, fijar las consecuencias de cada una de tales especies y
determinar los procedimientos para su juzgamiento, tópicos todos que hacen parte
de la política criminal del Estado, en cuya concepción y diseño se reconoce al
legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de
acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración, potestad
que encuentra como límite el respeto a los fines, valores, principios y derechos
contenidos en
En desarrollo de tales competencias se
visualiza la modificación introducida al Código Penal a través de
En consecuencia, la introducción de la
especial modalidad de sedición reglada en
A este respecto, bien está recordar que
las modalidades de concierto para delinquir recogidas en el inciso 2° del
artículo 340 del Código Penal, tiene antecedente en el Decreto 180 de 1988,
artículo 7, expedido al amparo de la declaratoria del Estado de Sitio, hoy
Conmoción Interior, norma que prescribió una pena de diez (10) quince (15) años
para aquellos que acordaran cometer delitos de terrorismo, narcotráfico,
secuestro extorsivo, extorsión o para conformar grupos de sicarios o de
organizaciones terroristas, pena aumentada en una tercera parte respecto de sus
promotores o cabecillas.
Igualmente, por la misma época
y en virtud de la grave alteración del orden público, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 1194
de 1989, que contempló un tipo penal especial para sancionar con pena de veinte
(20) a treinta (30) años de prisión a quienes promovieran, financiaran,
organizaran, dirigieran, fomentaran o ejecutaran actos tendientes a obtener la
formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente
escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada,
equivocadamente denominados paramilitares, y de diez (10) a quince (15) años
para quienes formaran parte de tales grupos, sin perjuicio de la sanción que les
correspondiera por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa
finalidad.
Las referidas modalidades de concierto
para delinquir, fueron incorporadas como legislación permanente a través del
Decreto 2266 de 1991 y, luego, por
Artículo 8º. El artículo 186 del Código
Penal quedará así:
ARTICULO 186: Concierto para delinquir.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de
ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6)
años.
Si actuaren en despoblado o con armas,
la pena será prisión de tres (3) a nueve (9) años.
Cuando el concierto sea para cometer
delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para
conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de
sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos
mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales.
La pena se aumentará del doble al
triple para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,
constituyan o financien el concierto o la asociación para
delinquir.".
Posteriormente, a través de
En tales condiciones, desde la
expedición de la legislación de orden público atrás referida y luego de su
incorporación en un sólo tipo penal, la conducta consistente en "pertenecer" a un grupo de justicia
privada, en cualquiera de sus modalidades, se reputó típica del delito de
concierto para delinquir recogido en las disposiciones antes
referidas.
No obstante, la introducción de la
nueva modalidad de sedición prevista en
Ciertamente, por voluntad del
legislador se creó una nueva categoría delictiva para sancionar la "pertenencia" a los grupos de "autodefensa", extrayéndose así esa
conducta como atentado contra el bien jurídico de
Con todo, no comporta lo anterior que a
través del artículo 71 de
No otra conclusión se extrae cuando
quiera que en el artículo 1° de
"Parágrafo 1°. De conformidad con las
normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente
ley, se entiende por grupo armado al
margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza
sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas.".
Ahora bien, habrá de recordarse que la
anterior definición fue extraída por el legislador de la recogida en el artículo
1° del Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949, suscrito en
En efecto, aunque de manera tradicional
se considera como actores de un conflicto armado no internacional a los miembros
de movimientos insurgentes que por vía de las armas pretenden el derrocamiento
del régimen vigente, en el desarrollo de los instrumentos internacionales para
la protección de las víctimas de las confrontaciones armadas y ante nuevas
realidades que evidenciaron enfrentamientos internos entre diversidad de grupos,
no necesariamente insurgentes, que desbordaban dicha lógica, el Derecho
Internacional Humanitario se dio a la tarea de involucrar en los instrumentos de
humanización de la guerra a todos los posibles actores de un conflicto armado
internacional o interno y las de mínimo respeto a quienes no participan en las
hostilidades.
Es así como a través del Protocolo II
adicional a los convenios de Ginebra se optó por una definición universal,
omnicomprensiva de los diferentes actores que puedan concurrir en un conflicto
armado no internacional, considerando por tales a todas las fuerzas organizadas,
colocadas bajo un mando responsable
de la conducta de sus subordinados y sometidos a un régimen de disciplina
interno, cuyos miembros se consideran combatientes[2].
Precisamente esa definición fue la
recogida por la legislación interna a través de
No obstante lo anterior, no cabe duda
que si en ese mismo escenario un grupo de personas acuerdan la comisión de
delitos desligados de la lucha armada, o lo que es igual, de las causas que han
llevado a sostener un conflicto que enfrenta a las fuerzas regulares del Estado
con las irregulares, o a estas entre sí, tales comportamientos por manera alguna
podían catalogarse de sediciosos, así se alegue la condición de miembro de un
grupo de autodefensas o de uno guerrillero, y aun cuando se demuestre la
efectiva militancia en el mismo.
A este respecto, ha de recordarse que
esta Corporación ha prohijado el anterior criterio respecto de personas que
estando incursas en el delito de rebelión, desbordan los objetivos pretendidos
por la organización subversiva a la cual pertenecen, pasando a constituirse en
células aisladas cuyas acciones no obedecen al logro de la finalidad política,
eventos en los cuales se ha precisado que puede presentarse un concurso entre el
delito de rebelión y el de concierto para delinquir. Sobre el particular tiene
dicho
"siempre que la agrupación alzada en
armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo
orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las
conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea
admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente
distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto
para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido
propuesto, se afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros términos, si los
miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la
población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas,
impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar
el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que
tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos
comunes.
De lo contrario, se caería en el
contrasentido de predicar el concurso entre el concierto para delinquir respecto
de los actos de ferocidad y barbarie y la rebelión respecto de los que persiguen
fines altruistas, sin tener en cuenta que unos y otros fueron realizados debido
precisamente a su pertenencia al grupo insurgente y ejecutando las políticas
trazadas por la dirección de la organización.
Por el contrario, si los diversos
comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados
por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente
individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros,
ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la
organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la
rebelión surge con nitidez."[3]
En consecuencia, ampliado como fue por
el legislador el marco de los delitos que atentan contra el Régimen
Constitucional y Legal, para incluir en ellos a los miembros de agrupaciones
ilegales que responden a una estructura militar, que desarrollan acciones de tal
naturaleza en parte del territorio enfrentando a las fuerzas regulares del
Estado, o enfrentándose entre sí, llámense guerrilla o autodefensas, la
imputación del delito político es posible sólo si el rol delictivo acordado y
desarrollado apunta a efectuar las estrategias previstas por el mando
responsable en el escenario de tal confrontación.
Desde luego, no quedan incluidos en esa
categoría quienes hacen parte de bandas o
pandillas, o quienes conforman grupos de justicia privada o de sicarios, pues no
obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer
cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos
definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento
del régimen -guerrilla-, ni tampoco
se encamina a la eliminación de dicha disidencia por vía de las armas -autodefensas- de suerte que la sola pertenencia a ellos
sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir
agravado.
Con
el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito
manifestar que comparto la determinación adoptada en cuanto resuelve declarar
que la competencia para conocer del proceso seguido en contra del procesado
ALBEIRO CALDERÓN GARCÍA radica en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de
Yopal.
No
obstante, tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales,
debo reiterar mi criterio en el sentido de que la jurisprudencia de esta Corte
ha sido persistente en indicar que la calificación del mérito del sumario o su
equivalente, vincula al juzgador quien debe adelantar el juicio acorde con la
tipificación del comportamiento impartida por el Fiscal, y que sólo por
excepción, el juez puede negarse a conocer del asunto cuando advierta que el
Fiscal ha incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta, y que
la correcta determina una variación en la competencia[4].
Sólo
“en este evento le es permitido a
En
el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que hubiere incurrido en error en la calificación jurídica
de la conducta determinante de la variación de la competencia, sino que fundan
la colisión en la circunstancia de haber aparecido una nueva realidad jurídica que según el
Juzgado Especializado, convierte en delito de sedición, de competencia del
Juzgado del Circuito, algunas de las conductas que en el artículo 340 del Código
Penal aparecen definidas como concierto para delinquir.
Como
quiera entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del
comportamiento, y en este caso se
imputó al procesado el delito de concierto para delinquir y no el de sedición,
ello, en mi criterio, resultaba suficiente para advertir que la competencia para
conocer de la fase de juzgamiento corresponde al Juzgado Penal del Circuito
Especializado.
Esto
si se toma en cuenta que a mi modo
de ver, el artículo 71 de
No
puede perderse de vista que el concierto para delinquir “es un delito que afecta el bien jurídico
seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los
integrantes –cometer delitos – se colma en concreto cada vez que perpetran un
delito; los asociados no tienen como objetivo el establecimiento jurídicamente
reconocido, sino a la sociedad.”[6]
En
tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se
enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen
constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir
transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las
armas, la vigencia de
Cada
uno de dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien jurídico
que pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto para
delinquir, y el régimen constitucional y legal, en el evento de la sedición.
Cada cual tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad, y sus
propias características de antijuridicidad, que resultan suficientes para
atribuirles absoluta independencia y alcance.
Significa
lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para
“quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a
términos del artículo 71 de
No
puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto,
corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede
o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido
determinado.
En
tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez,
contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la
plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las
alegaciones de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o
absolviendo por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su
competencia si tal fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la
ley de justicia y paz, siempre y cuando encuentre acreditados los supuestos
fácticos de la mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del
comportamiento en un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el
accionar de los concertados, a la interferencia del orden constitucional y
legal.
A
este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal
confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente
fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales
aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en
materia probatoria (art. 401 de
A
esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los supuestos
referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el pronunciamiento que
viene de ser mencionado, se precisó que “frente al fenómeno de la sucesión de leyes
en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero
cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo
puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por
prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue la correcta, al tenor de
la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del
comportamiento se modificó en la nueva ley”.
En este
contexto ha de entenderse el concepto de prórroga de competencia a que me he
referido, esto es, no como una nueva modalidad de atribución de competencias por
vía jurisprudencial, sino al más elevado entendimiento según el cual, el
concepto de justicia material se realiza mediante la aplicación de la ley
sustancial por el Juez a quien le ha sido asignado el proceso sin vicio alguno,
pero que por razón de la vigencia de una nueva ley podría llegar a concluir que
el comportamiento objeto de juzgamiento ha cambiado de denominación jurídica. De
este modo se respeta el principio de Juez natural y se realiza la adecuada
aplicación del derecho sustancial al caso concreto, con menores costos
procesales tal como lo exige el principio de economía que obliga acudir a las
soluciones menos traumáticas.
Por razón de
lo expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la
jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación
jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a
Proceder de
modo contrario por parte de
Mas aún,
considero que las consecuencias de resolver conflictos, adentrándose en el
análisis de situaciones concretas de las cuales
EXTRACTO 3
ARTICULO 71 DE
El artículo 71 de
M.P, Dr. Alfredo Gómez Quintero
18 de octubre de
2005
Sentencia
SI-24.311
(…)
Para
dirimir la colisión de competencia negativa propuesta, habrá de examinarse si el
artículo 71 de la ley 975 de 2005 al adicionar el tipo penal de la sedición
modificó el tratamiento legal que se les viene dando a quienes conforman o hacen
parte de los grupos armados al margen de la ley y si el mismo implica el cambio
de competencia a cuya conclusión llegó el juez que propuso el conflicto, o si
sigue siendo igual para quienes actualmente son objeto de juzgamiento bajo el
razonamiento de que aquella norma no derogó ni modificó los incisos 2º y 3º del
artículo 340, pues los demás argumentos traídos a colación por quien lo aceptó
no tienen incidencia en el problema jurídico planteado.
En
el asunto que llama la atención de
Con
esa finalidad se retomó la definición que la ley 782 de 2002 hace del grupo
armado al margen de la ley –parágrafo 1º del artículo 3º- para incorporar de
manera expresa a ella a la guerrilla y a las autodefensas, con el propósito de
darles igualdad de trato al considerarse que las acciones de unos y otros
atentan contra la legitimidad de las instituciones, puesto que mientras los
primeros pretenden el derrocamiento de las autoridades legítimamente
constituidas, los segundos propenden por la conservación del statu quo mediante
actos que finalmente alteran el régimen constitucional o
legal.
Así
quedó consignado en la justificación del artículo 64 –hoy 71- cuando
Más adelanté se agregó que “no cabe
duda de que el accionar delictivo de las guerrillas y autodefensas, produce como
efecto necesario la perturbación de la cabal operatividad de los poderes
públicos y, en tal sentido, viola el bien jurídico que se pretende proteger al
tipificar el delito de sedición, esto es, el régimen constitucional y
legal.
Y es que debe recordarse que la
diferencia de tratamiento entre uno y otro grupo armado ilegal ha sido superada
por la legislación colombiana, en el entendido de que no existe en la práctica
razón alguna que permita mantener esa diferenciación.”[10]
Conforme
a ello es imprescindible señalar que la adición al artículo 468 del Código Penal
mediante el 71 de la ley 975 constituye una reforma de carácter general
aplicable a cualquier persona que conformando o haciendo parte de un grupo
armado al margen de la ley en la actualidad se la está juzgando o a la que en un
futuro llegare a serlo, puesto que su inclusión en dicho cuerpo normativo no
significa que solo sean sujetos de ella los integrantes de los grupos, bloques o
frentes desmovilizados o en proceso de desmovilización.
En
consecuencia fue voluntad del legislador otorgarle al integrante de un grupo de
autodefensa el mismo trato legal que el Estado le da al rebelde, aun cuando a
unos y otros lo animen propósitos distintos, esto es que les reconoce el
carácter político al hecho de conformar o de hacer parte de una organización de
ese carácter y a sus actos con todas las consecuencias jurídicas que se deriven
de ese tratamiento.
Tal
como lo advirtiera el juez penal del circuito especializado de Yopal con ocasión
de la vigencia de la ley ha perdido competencia para juzgar y continuar el
trámite de aquellos procesos adelantados contra miembros de los grupos de
autodefensas por el sólo hecho de su pertenencia, sin que esta conclusión
conduzca a estimar como lo consideró el juez penal del circuito que el artículo
340 en sus incisos 2º y 3º haya sido subrogado o derogado por la nueva ley, pues
no hay duda que habrá hipótesis en las cuales los comportamientos de los
miembros de grupos armados al margen de la ley se adecuen a lo previsto en ellos
o sean concurrentes con ellos.
Lo
que ocurre es que el legislador sustrajo de ese tipo penal a los miembros de las
autodefensas conforme a lo dicho en precedencia, imponiéndose –eso sí- frente a
cada caso concreto examinar la conducta imputada para establecer si ésta
definitivamente se ubica en los presupuestos del artículo 71 de la ley 975 de
2005, en cuyo evento la competencia sería del juez penal del circuito con
atención a la cláusula general –literal b numeral 1 del artículo 77 de la ley
600 de 2000-.
(…)
Así las cosas, estima
Pero como lo que sí se observa es un
fenómeno de favorabilidad que se refleja en la pena y en otras consecuencias
propias de la nueva imputación jurídica, al no estar comprometida de modo
inmediato la libertad (en virtud a que el trámite a seguir es el de dictar el
fallo como efecto de la aceptación de cargos, sin que pueda operar excarcelación
por el num. 5 del artículo 365), la aplicación de aquella prerrogativa
fundamental bien puede materializarse en la sentencia, sin que con tal proceder
se afecte alguna garantía constitucional, fallo que podría ser dictado por el
juez especializado en ejercicio de la prórroga de competencia, en quien ésta se
mantendría no sólo porque en este momento procesal se encuentra vigente la
calificación impartida en la resolución de acusación sino porque a él le está
atribuido el conocimiento en virtud de
Finalmente ha de dejarse en claro que
esta solución que se plantea por
EXTRACTO 4
ARTICULO 71 DE
La tipificación del delito de Sedición
del artículo 71 de
M.P, Dr. Sigifredo Espinosa
Pérez
18 de octubre de
2005
Sentencia
SI-24.222
1.
Contenido y alcance de la adición introducida en el artículo 71 de
En
su potestad de regular los conflictos armados internos, el legislador expidió
Para lo
que interesa a la resolución de este caso, no se adentrará
Quiere
decir lo anterior, que en desarrollo de sus atribuciones, el legislador puede
establecer cuáles conductas se tipifican como
delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y
mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño
social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e
igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la
efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan
el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en
sociedad[11].
Así
entonces, en el artículo 71 de
“También
incurrirán en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos
guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal
funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la
misma prevista para el delito de rebelión.
“Mantendrá
plena vigencia el numeral 10 del artículo 3 de
El
citado artículo 468 de
En
los supuestos de la norma, mediante la sedición no se persigue derrocar al
Gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino
perturbar su operatividad jurídica, lo cual es incompatible con un Estado de
Derecho.
Sea
entonces lo primero entrar a analizar la naturaleza de la conducta en orden a
verificar el alcance de la adición transcrita y su eventual repercusión en el
tratamiento penal del delito de concierto para delinquir en la modalidad de
conformación de grupos armados al margen de la ley, aspecto sobre el cual gira
el debate planteado.
Dentro
de las conductas que por afectar bienes jurídicos merecedores de protección se
encuentran tipificadas en el ordenamiento jurídico-penal como hechos punibles,
tradicionalmente se ha distinguido entre los delitos comunes y los delitos
políticos, habiéndose ensayado en relación con los últimos variados criterios
que pretenden soportar su naturalística diferencia con los primeros.
Así,
aunque ni la Constitución ni la ley traen una definición del delito político, la
doctrina y la jurisprudencia nacional se han encargado de elaborar un concepto
que resulta atinado rescatar en esta oportunidad para la resolución del
caso.
A
nivel doctrinal, el tratadista Carlos Lozano y Lozano lo define así: “Por
delito político social se entiende aquel que ha sido cometido exclusivamente por
motivos políticos o de interés social”. Y agrega:
“Pero
la palabra “exclusivamente” se debe entender en el sentido de que los motivos
determinantes sean de naturaleza política y social, y por consiguiente,
altruístas. Y a la vez se establece la igualdad en las sanciones para los
delitos comunes y los delitos políticos, cuando éstos, a pesar de la apariencia
exterior, no sean sino delitos comunes a causa de los motivos innobles y
antisociales que los hayan determinado, o cuando el delito común se cometa por
razones políticas. En efecto: los
crímenes más graves, como el asesinato, el envenenamiento, el incendio, la
destrucción por medios explosivos, la falsificación de moneda, no se convierten
en infracciones políticas tan sólo porque sus autores invoquen la influencia de
la pasión política”[12].
En
el ámbito de la jurisprudencia penal, de antaño esta Corte consideró que:
“(...).el delito político tiene que serlo
objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que el bien,
interés o derecho jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es
lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen
funcionamiento del gobierno; y, además, los móviles que deben guiar al
delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en
la dirección de los intereses públicos. Tal es el sentido natural y obvio del
vocablo.
“Mas,
también ese es el sentido obvio y natural de la expresión que la ley emplea para
consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico de
derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen
constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen
constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las
actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la
circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un
movimiento subversivo, tales como incendios, homicidios y lesiones causadas
fuera de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se
sancionen por separado, acumulando, por excepción, las penas”[13].
A nivel de la jurisprudencia
constitucional, se encuentra, entre otras definiciones similares, la contenida
en la sentencia C-009 de 1995, donde se
dijo:
"El
delito político es aquél que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus
autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal,
como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no
justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por
el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a
quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas.
Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia,
que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención"[14].
Esta
noción de delito político, es de vital importancia en nuestro ordenamiento
jurídico porque la Constitución y la ley lo consideran como una infracción
privilegiada, lo cual implica una serie de consideraciones especiales a su
alrededor, entre ellas, la posibilidad de acceder a los beneficios de la
amnistía o el indulto, concedida por la mayoría de los dos tercios de los votos
de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia
pública (artículo 150, numeral 17 de
Tales
beneficios se justifican porque en la realización del tipo penal va envuelta una
motivación supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende
modificar la sociedad para su mejoramiento de acuerdo a la concepción del
movimiento insurgente. Y es precisamente en este aspecto donde se evidencia la
diferencia básica con el delito ordinario, pues en éste el actor siempre obra
guiado por fines egoístas y muchas veces perversos.
De
allí que en un móvil altruista se ubica el concepto de delito político en sus
diferentes variantes como son la rebelión, la sedición y la asonada; mientras
que en un móvil egoísta se entienden comprendidos aquellos comportamientos que
se gestan en una estructura injusta, caracterizada por la concurrencia de
conductas que violentan bienes jurídicos de las personas indiscriminadamente.
Por lo tanto, los delitos que realmente pueden calificarse como políticos
tienden a conseguir un fin abstracto, el mejoramiento de la sociedad, lo cual
está muy distante de los delitos que tienen el carácter de comunes.
La
distinción entre la naturaleza de los delitos políticos y los comunes no fue
ajena a las discusiones de los legisladores en la adición al artículo 468 del
Código Penal. Así, cuando se hizo la propuesta en las conclusiones del informe
de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 211 de 2005, Senado, y 293 de
2005, Cámara, “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan disposiciones
para acuerdos humanitarios”, se consignó por el
ponente:
“6.12
Se advierte que es conveniente y acorde con los propósitos de la ley y sobre
todo con sus principios, como es el de la universalidad, que respecto al tema de
la sedición se proceda a sugerir la adición del artículo 458 (sic) del Código
Penal mediante un inciso en donde se señale con claridad que también incurrirá
en esta conducta punible quien conforme o haga parte de grupos de autodefensa
cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y
legal.
“Ciertamente, para
viabilizar los procesos de desmovilización de quienes perteneciendo a estos
grupos no han incurrido en delitos atroces, es necesario que el legislador en
ejercicio de sus potestades de intérprete auténtico de la ley, aclare que los
miembros de autodefensas que, por ejemplo, no permitan la realización de una
jornada electoral o la presencia de los jueces, incurren en sedición, puesto
que interfieren el orden constitucional y legal, mas no, como lo señalan algunos
en distintos escenarios, están colaborándole al Estado en el mantenimiento de
dicho orden” (se ha resaltado)[15].
Esta
propuesta que luego fue revisada por
“(...)
Saltan a la vista dos temores a la luz de la definición que establece el
artículo 64, objeto de apelación: "También incurrirá en el delito de sedición
quien conforme o haga parte de grupos de autodefensa cuyo accionar interfiera
con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la
pena será la misma prevista para el delito de rebelión" .
“El
primer temor está relacionado con las conductas delictivas de los
narcotraficantes o de criminales comunes, las cuales puedan acogerse a estos
beneficios. El espíritu que acompaña el informe de esta ponencia no es oponerse
a los procesos de paz que se pretendan realizar, ni a la reincorporación a la
vida civil de estos actores, sino prevenir que quienes se han dedicado a cometer
delitos atroces, no se puedan acoger a esta ley para lavar sus faltas
indebidamente. Es cierto que los artículos 2°, 10 y 11 de este proyecto,
aprobados en las Comisiones Primeras Conjuntas, tratan de prever esta
circunstancia; sin embargo, por medio de este artículo no se puede prescribir lo
contrario.
“El
segundo temor hace referencia a que la definición de delito político se está
enfocando desde un punto de vista meramente objetivo desconociendo los dos
criterios generales: El criterio objetivo que es el que establece las conductas
tipificantes de un hecho como delito; y el subjetivo que establece los móviles o
motivaciones determinantes de tal hecho. En Colombia prima un criterio mixto que
tiene en cuenta las dos nociones; es más, el artículo 12 del Código Penal
vigente, establece que está erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva.
“Precisamente,
si no se ponen límites claros al artículo 64, lo que se puede presentar es que
cualquier delito puede ser considerado como sedición. Tal como fue presentado el
artículo 64, toda conducta dirigida objetivamente por quien haga parte de un
grupo de autodefensas "contra el orden constitucional y legal", sin importar su
móvil o propósito, sería considerado como delito político al tipificarse como
sedición. Además, si el Congreso convierte en ley esta iniciativa, los fiscales
y jueces podrían darle el tratamiento de delito político a cualquier conducta.
¿Qué pasa cuando un delincuente político comete otros delitos, como los de lesa
humanidad o el de narcotráfico? Tal como está redactado el artículo 64, todo
delito cometido por un miembro de un grupo de "autodefensa" alcanzará
connotación política porque, ¿cuál es el delito que no interfiere con el normal
funcionamiento del orden constitucional y legal? (...)”[16].
Apreciaciones
estas que fueron respaldadas en la jurisprudencia constitucional sobre el delito
político, las cuales llevaron a la comisión a proponer que el artículo fuera
“blindado adecuadamente, adicionando unos incisos, siendo consecuentes con el
artículo primero del proyecto de
ley de la referencia, aprobado por las comisiones primeras conjuntas, y para
evitar interpretaciones en contrario”[17],
como finalmente se hizo en relación con el delito de narcotráfico, pues a la
propuesta le fue adicionado un inciso que hace expresa mención al reconocimiento
de la plena vigencia del numeral 10º del artículo 3º de
Las anteriores reflexiones
llevan a
En
realidad el delito de concierto para delinquir reviste una tipicidad tan
diferente que se excluye con el delito político, dados los móviles que impulsan
al infractor de la ley penal en cada uno de los casos, sin que sea admisible que conductas alejadas
totalmente de los fines altruistas que se aceptan como característicos del
delito político, puedan tenerse como tales, pues ello contradice principios y
valores constitucionales.
En
efecto, el artículo 2º de la Constitución consagra como uno de los fines
esenciales del Estado el asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo”. Y sería contraria a tales finalidades una norma que permita
la asociación para cometer toda clase de delitos y asegure que sus partícipes
sean tratados con benevolencia como delincuentes políticos, sólo porque son
miembros de una organización armada al margen de la ley (llámese guerrilla o
autodefensas).
Además, una
interpretación de la norma que permita asegurar que los asociados para cometer
delitos comunes o de lesa humanidad reciban tratamiento de delincuentes
políticos viola el artículo 13 de
Pero
también, una interpretación como la que se critica desconocería el artículo 229
de la Constitución, que establece el derecho de toda persona para “acceder a
la administración de justicia”, pues las víctimas de los delitos comunes o
de lesa humanidad cometidos por estas agrupaciones al margen de la ley, podrían
ver disminuidas sus posibilidades de reclamar una adecuada justicia si se
reconoce a tales delincuentes un carácter político que los haría acreedores a
beneficios tales como el indulto y la amnistía.
La
tipificación y el castigo de las conductas que quebrantan los derechos
fundamentales de las personas ajenas a los conflictos armados, corresponde a
la protección mínima a cargo del
Estado que se integra en su núcleo esencial, cuya intangibilidad resultaría
menoscabada con la disminución de la necesaria reacción penal.
Por lo
tanto, una interpretación de la norma estudiada, que permita la desprotección
penal de las víctimas de los hechos punibles comunes protagonizados por los
grupos armados al margen de la ley (guerrilleros o autodefensas), no se
compadece con la dignidad que la Constitución le reconoce a la persona humana,
pues sus derechos y atributos constitucionales podrían violarse sin que ello
diera lugar a la condigna respuesta del ordenamiento jurídico.
En ese
contexto argumentativo, queda claro que aunque en la búsqueda de instrumentos
encaminados a la obtención de la paz nacional, fue voluntad del legislador
incluir a los miembros de las llamadas autodefensas como sujetos activos del
delito político de sedición, en la modalidad de conformar o hacer parte de
grupos armados al margen de la ley cuyo accionar interfiera con el normal
funcionamiento del orden constitucional y legal, ello no los deja a salvo de que
se les pueda procesar por delitos comunes ejecutados con desbordamiento de los
límites razonablemente aceptados para el delito político.
Por lo
tanto, en la aplicación de la norma analizada, debe discernirse cuidadosamente
entre las conductas punibles que en su oportunidad fueron calificadas como
concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos armados al margen
de la ley y que ante la nueva realidad normatividad pueden quedar subsumidas en
el delito político de sedición, de aquellas acciones demostrativas de que se
está ante un género especial de delincuencia, como por ejemplo, aquellas
asociaciones dedicadas a cometer homicidios selectivos o desplazamiento forzado
de personas, sobre cuya conformación nada justifica que se las pueda considerar
como delito político, pues, se reitera, contra las personas como sujetos de
derecho universal no puede haber actos que puedan ser legitimados.
El
deslindamiento del delito político de los hechos punibles que rebasan sus
propósitos ha sido una tradición en la jurisprudencia nacional. Así, por
ejemplo, en la sentencia C- 127 de 1993, dijo
“Es de tal gravedad la conducta
terrorista que los beneficios constitucionalmente consagrados para el delito
político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera
de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima... El delito
político es diferente del delito común y recibe en consecuencia un trato
distinto. Pero, a su vez, los delitos, aun políticos, cuando son atroces,
pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o el
indulto”.
Luego en la sentencia C-214 del mismo
año ratificó:
“Es
claro que el homicidio que se comete fuera de combate y aprovechando la
indefensión de la víctima, para traer a colación apenas uno de los muchos casos
en los cuales no hay ni puede establecerse conexidad con el delito político, no
es susceptible de ser favorecido con amnistía e indulto dado su carácter atroz,
ni podría por tanto ser materia de diálogos o acuerdos con los grupos
guerrilleros para su eventual exclusión del ordenamiento jurídico penal ni de
las sanciones establecidas en la ley”.
Por su
parte, la jurisprudencia emanada de esta Corte, al analizar el fenómeno del
concierto para delinquir y la rebelión, ha dicho que:
“La
rebelión y el concierto para delinquir se repelen entre sí, son excluyentes: El
concierto es precisamente todo lo contrario de la rebelión, ya que en ésta los
autores persiguen fines ‘sociales’ y el bien común, al paso que en aquél los
propósitos de la delincuencia se tornan meramente individuales, egoístas, y en
estas condiciones un grupo así concertado constituye un franco y permanente
peligro para los coasociados en general y sin distinción, mientras que, en
principio, la delincuencia política (rebelión, etc.) tiene como objetivo de
ataque el aparato estatal”[18].
Y
aunque en auto del 26 de noviembre de 2003,
“(....)
si los miembros de un grupo subversivo
realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de
directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes,
los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino
que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que,
entonces, serán catalogados como delitos
comunes.
“De
lo contrario, se caería en el contrasentido de predicar el concurso entre el
concierto para delinquir respecto de los actos de ferocidad y barbarie y
la rebelión respecto de los que persiguen fines altruistas, sin tener en cuenta
que unos y otros fueron realizados debido precisamente a su pertenencia al grupo
insurgente y ejecutando las políticas trazadas por la dirección de la
organización”[19].
“Por el contrario, si los diversos
comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados
por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente
individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros,
ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la
organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la
rebelión surge con nitidez.
Posteriormente,
en auto del 19 de mayo de 2004, precisó ese criterio para aceptar el concurso
entre los delitos de rebelión y concierto para delinquir en los siguientes
términos:
“(...)
, es claro que para resolver la colisión (entre un juez especializado y uno
ordinario) debe seguirse cuidadosamente el recaudo probatorio, pues de él deben
desentrañarse tres aspectos importantes: a) La pertenencia de los sindicados a
un grupo subversivo, bien sea milicias, guerrilla, comandos populares, etc., que
tenga una finalidad política y mediante el empleo de las armas pretenda derrocar
al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal
vigente, caso en el cual se habrá tipificado el delito de rebelión[20].
b) La comisión de delitos inmediatamente relacionados con la militancia política
y con la ideología que promulgan, hipótesis donde éstos ilícitos concursarían
con la rebelión. c) La incursión por miembros del grupo en pluralidad de
tipicidades desligadas de la finalidad política, con fines individuales o
egoístas, eventualidad que podría configurar el delito de concierto para
delinquir.
“El
ejercicio anterior, permitirá establecer si en el presente caso se procede por
rebelión, o por concierto para delinquir, o por delitos comunes, o por los
anteriores en concurso; pues es claro que en cualquiera de los casos los delitos
comunes que se hubiesen cometido podrían concursar con la rebelión, o con el
concierto para delinquir, o con ambos”.
En este
antecedente, después de admitirse que existía prueba de que los procesados eran
“milicianos” de las FARC, del ELN o de los CAP, y que estaban señalados como
posibles ejecutores de multiplicidad de ilícitos, entre ellos, homicidios,
extorsiones, desplazamiento forzado y terrorismo, siendo víctimas de tales
punibles, indistintamente, la fuerza pública y la ciudadanía ajena al conflicto,
Véase entonces que la propuesta
interpretativa que aquí se esgrime no es una posición novedosa en el tratamiento
de los casos donde converge el delito político y la ejecución de conductas que
rebasan su ámbito por parte de miembros de organizaciones armadas al margen de
la ley.
Por lo
tanto, si lo que quiso
Por lo
mismo, una reflexión contraria desconocería el principio de igualdad, pues
conllevaría un trato más benévolo para los autores de crímenes que no clasifican
como de naturaleza política, sólo por el hecho de su pertenencia a los grupos de
las llamadas autodefensas, lo cual no es admisible ni tiene justificación alguna
en
Así las
cosas la tipificación contenida en el inciso adicionado al artículo 468 del
Código Penal, sólo abarca las situaciones en que los grupos armados al margen de
la ley (llámese guerrilla o autodefensas) obran con la finalidad de interferir
el orden constitucional y legal, atacando exclusivamente la operatividad de los
poderes públicos, como por ejemplo, cuando no permitan la realización de una
jornada electoral o la presencia de los jueces en un determinado territorio;
pero nunca cuando trasciendan esos comportamientos a ataques directos contra las
personas inermes, ajenas al conflicto.
En
tales casos, la pertenencia a grupos armados al margen de la ley cuyas
finalidades sean, entre otras, cometer delitos de terrorismo, narcotráfico,
secuestro, extorsión, desaparición forzada o conformar escuadrones de la muerte
o de sicarios, entre otras posibles conductas, siguen cobijadas bajo la
descripción del artículo 340-2 del Código Penal, como concierto para delinquir,
independientemente, por supuesto, de los demás tipos penales que se lleguen a
configurar en el caso concreto.
(…)
la reforma
introducida al artículo 468 del Código Penal se aplica desde la vigencia de la
ley 975 de 2005, independientemente de que aún no haya entrado en funcionamiento
Por lo
tanto, la reforma introducida en el artículo 71 de
EXTRACTO 5
ARTICULO 71 DE
El artículo 71, no derogó los incisos
2º y 3º del artículo 340 del C.P., debido a ello, no todo actuar de una persona
que conforma un grupo al margen de la ley (autodefensas o guerrilla) constituye
automáticamente el delito de sedición. El artículo tiene efectos generales, es
decir, aplicable no solamente a los desmovilizados sino para todos los que hagan
parte del grupo armado al margen de la ley. Los procesos que se hayan tipificado
como Concierto para delinquir y que se encuentren en la fase de de audiencia
pública en los Juzgados Penales del Circuito Especializados, por la modificación
del nomen juris, deben ser remitido
al Juez natural (Juez Penal del Circuito), para que culmine el juicio y dicte
sentencia. El delito de sedición (art. 71) subrogó parcialmente las conductas
delictivas contenida en el inciso (2º) del artículo 340 y los artículo 365 y 366
del C.P.. Salvamento de Voto del
doctor Mauricio Solarte Portilla:
M.P, Dra. Marina Pulida Barón
18 de octubre de
2005
Sentencia 24.275
(…)
Con tal propósito habrá de mencionarse
que la norma en cita fue incluida en el capítulo XII relativo a “vigencia y disposiciones complementarias” evento que permite concluir
razonablemente que fue voluntad del legislador que los efectos de la especial
modalidad sediciosa introducida en
En efecto, mediante esta norma el
legislador reformó directamente el Código Penal en el sentido de tipificar bajo
el nomen juris de “sedición” la conducta de “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa
cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y
legal”, de donde deviene indudable que no empece las precisiones sobre el
ámbito de aplicación de la codificación en cita, su artículo 71 está llamado a
producir efectos generales, como quiera que a partir de su vigencia todas las
hipótesis en que la imputación fáctica contra un sindicado se haga consistir en
“pertenecer o conformar” uno de los
mencionados grupos armados con las consecuencias allí señaladas – interferir en el funcionamiento del orden
constitucional y legal vigente –, resulta inequívocamente típica de esta
especial modalidad de sedición.
Por su parte, no cabe duda que la introducción de esta nueva modalidad de
sedición se enmarca en las competencias del poder legislativo, legitimado para
introducir tal reforma, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia
constitucional[21],
en desarrollo de la cláusula general de competencia para
expedir
las leyes, es de su resorte
seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección, señalar las
conductas capaces de afectarlos, distinguir entre delitos y contravenciones,
fijar las consecuentes de cada una de tales especies y determinar los
procedimientos para su juzgamiento, tópicos todos que hacen parte de la política
criminal del Estado, en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador en lo
no regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se
inscribe dentro de la llamada libertad de configuración, potestad que encuentra
como límite el respeto a los fines, valores, principios y derechos contenidos en
En desarrollo de tales competencias se
visualiza la modificación introducida al Código Penal a través de
En consecuencia, la introducción de la
especial modalidad de sedición reglada en
A este respecto, bien está recordar que las modalidades de concierto para
delinquir recogidas en el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, tiene
antecedente en el Decreto 180 de 1988, artículo 7, expedido al amparo de la
declaratoria del Estado de Sitio, hoy Conmoción Interior, norma que prescribió
una pena de diez (10) quince (15) años para aquellos que acordaran cometer
delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para
conformar grupos de sicarios o de organizaciones terroristas, pena aumentada en
una tercera parte respecto de sus promotores o cabecillas.
Igualmente, por la misma época
y en virtud de la grave alteración del orden público, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 1194
de 1989, que contempló un tipo penal especial para sancionar con pena de veinte
(20) a treinta (30) años de prisión a quienes promovieran, financiaran,
organizaran, dirigieran, fomentaran o ejecutaran actos tendientes a obtener la
formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente
escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada,
equivocadamente denominados paramilitares, y de diez (10) a quince (15) años
para quienes formaran parte de tales grupos, sin perjuicio de la sanción que les
correspondiera por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa
finalidad.
Las referidas
modalidades de concierto para delinquir, fueron incorporadas como legislación
permanente a través del Decreto 2266 de 1991 y, luego, por
Artículo 8º. El
artículo 186 del Código Penal quedará así:
ARTICULO 186:
Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de
cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión
de tres (3) a seis (6) años.
Si actuaren en
despoblado o con armas, la pena será prisión de tres (3) a nueve (9)
años.
Cuando el concierto
sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo,
extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada
o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y
multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales.
La pena se aumentará
del doble al triple para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para
delinquir.".
Posteriormente, a través de
En tales condiciones, desde la
expedición de la legislación de orden público atrás referida y luego de su
incorporación en un sólo tipo penal, la conducta consistente en "pertenecer" a un grupo de justicia
privada, en cualquiera de sus modalidades, se reputó típica del delito de
concierto para delinquir recogido en las disposiciones antes
referidas.
No obstante, la introducción de la
nueva modalidad de sedición prevista en
Ciertamente, por voluntad del
legislador se creó una nueva categoría delictiva para sancionar la “pertenencia” a los grupos de “autodefensa”, extrayéndose así esa
conducta como atentado contra el bien jurídico de
Con todo, no comporta lo anterior que a
través del artículo 71 de
No otra conclusión se extrae cuando
quiera que en el artículo 1° de
“Parágrafo 1°. De conformidad con las normas
del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado al margen de
la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una
parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas”.
Ahora bien, habrá de recordarse que la
anterior definición fue extraída por el legislador de la recogida en el artículo
1° del Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949, suscrito en
Aunque de manera tradicional se
considera como actores de un conflicto armado no internacional a los miembros de
movimientos insurgentes que por vía de las armas pretenden el derrocamiento del
régimen vigente, en el desarrollo de los instrumentos internacionales para la
protección de las víctimas de las confrontaciones armadas y ante nuevas
realidades que evidenciaron enfrentamientos internos entre diversidad de grupos,
no necesariamente insurgentes, que desbordaban dicha lógica, el Derecho
Internacional Humanitario se dio a la tarea de involucrar en los instrumentos de
humanización de la guerra a todos los posibles actores de un conflicto armado
internacional o interno y las de mínimo respeto a quienes no participan en las
hostilidades.
Posteriormente, en punto a la
reglamentación de los conflictos internos, con la expedición del Protocolo II
adicional a los convenios de Ginebra, a través del cual se desarrolló y
complemento el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, se abandonó el
sistema de categorías, optándose por una definición universal, omnicomprensiva
de los diferentes actores que puedan concurrir en un conflicto armado no
internacional, considerando como tales a todas las fuerzas organizadas,
colocadas bajo un mando responsable
de la conducta de sus subordinados y sometidos a un régimen de disciplina
interno, cuyos miembros se consideran combatientes[22].
Precisamente esa definición fue la
recogida por la legislación interna a través de
No obstante lo anterior, no cabe duda
que si en ese mismo escenario un grupo de personas acuerdan la comisión de
delitos desligados de la lucha armada, o lo que es igual, de las causas que han
llevado a sostener un conflicto que enfrenta a las fuerzas regulares del Estado
con las irregulares, o a estas entre sí, tales comportamientos por manera alguna
podían catalogarse de sediciosos, así se alegue la condición de miembro de un
grupo de autofensas o de uno guerrillero, y aun cuando se demuestre la efectiva
militancia en el mismo.
A este respecto, ha de recordarse que
esta Corporación ha prohijado el anterior criterio respecto de personas que
estando incursas en el delito de rebelión, desbordan los objetivos pretendidos
por la organización subversiva a la cual pertenecen, pasando a constituirse en
células aisladas cuyas acciones no obedecen al logro de la finalidad política,
eventos en los cuales se ha precisado que puede presentarse un concurso entre el
delito de rebelión y el de concierto para delinquir. Sobre el particular tiene
dicho
“siempre que la agrupación alzada en armas
contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden,
sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas
que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible
que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los
fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y
con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se
afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros
términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún
sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o
distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no
podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste
en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como
delitos comunes.
De lo contrario, se
caería en el contrasentido de predicar el concurso entre el concierto para
delinquir respecto de los actos de ferocidad y barbarie y la rebelión respecto
de los que persiguen fines altruistas, sin tener en cuenta que unos y otros
fueron realizados debido precisamente a su pertenencia al grupo insurgente y
ejecutando las políticas trazadas por la dirección de la organización.
Por el contrario, si
los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son
realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio
puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y
otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de
la organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la
rebelión surge con nitidez”[23].
En consecuencia, ampliado como fue por
el legislador el marco de los delitos que atentan contra el Régimen
Constitucional y Legal, para incluir en ellos a los miembros de agrupaciones
ilegales que responden a una estructura militar, que desarrollan acciones de tal
naturaleza en parte del territorio enfrentando a las fuerzas regulares del
Estado, o enfrentándose entre sí, llámense guerrilla o autodefensas, la
imputación del delito político es posible sólo si el rol delictivo acordado y
desarrollado apunta a desarrollar las estrategias previstas por el mando
responsable en el escenario de tal confrontación.
Desde luego, no quedan incluidos en esa
categoría quienes hacen parte de bandas o
pandillas, o quienes conforman
grupos de justicia privada o
de sicarios, pues no
obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer
cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos
definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento
del régimen – guerrilla –, ni tampoco
se encamina a la eliminación de dicha disidencia por vía de las armas – autodefensas – de suerte que la sola pertenencia a ellos
sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir agravado.
2. El asunto objeto
de estudio.
Realizadas las anteriores precisiones
conceptuales en punto de
2.1. La resolución de
acusación.
La decisión de acusar a los procesados
como presuntos coautores materiales del concurso de delitos de concierto para
delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley
y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo
de las fuerzas armadas fue adoptada por
Como quiera que los procesados fueron acusados como presuntos coautores
del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado por tratarse de la
organización de grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego y
municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, sin
dificultad advierte
Entonces, puede observarse que
se trata simple y llanamente de una modificación de la ley penal sustancial en
punto de la variación del nomen iuris del mismo supuesto
fáctico, introducida por el órgano que constitucionalmente tiene la facultad
reglada, exclusiva y excluyente para hacerlo, esto es, el Congreso de
Respecto del delito de
concierto para delinquir por el cual se acusó a los incriminados se impone
precisar que el inciso 2º del artículo 340 de
Pese a que en el artículo 2º de
Por ello, si en el artículo 71
de
Igualmente, es necesario
puntualizar en cuanto dice relación con los delitos de porte ilegal de armas de
fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas,
por los cuales fueron también acusados JHON JAIRO GARCIA VARGAS, JHON ALEXANDER
SILVA BELLO y MARCO ANTONIO RINCON
TORRES, que los artículos 365 y 366 de
A su vez, el citado artículo 71
de
En efecto, de lo anterior se
colige que la utilización de armas corresponde a uno de los elementos
constitutivos del delito de sedición y por tanto, se violaría el principio non bis in ídem si los delitos de porte
ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las
fuerzas armadas, fueran sancionados de manera autónoma, caso en el cual se
impone la aplicación del principio de especialidad en favor del artículo 71 de
Así las cosas, concluye
2.3. Variación de la calificación
jurídica.
El principio de congruencia que debe
mediar entre la acusación y el fallo está instituido para garantizar, además del
derecho de defensa y la lealtad procesal, la estructura lógica y jurídica del
proceso, pues por regla general, quien es acusado por determinada conducta
delictiva, debe ser absuelto o condenado por la misma.
Tal principio, como ya lo ha expuesto
Ahora bien, cuando se presentan
errores en la calificación jurídica provisional señalada en la resolución de
acusación, su enmienda puede realizarse de dos maneras: La primera, con
fundamento en el artículo de
Y la segunda, mediante el planteamiento
por parte del juez de un incidente de colisión de competencia (artículo 402 Ley
600 de 2000) al establecer que ha existido un yerro en la calificación jurídica
provisional de la conducta y que ello determina que la competencia para conocer
del asunto radica en un funcionario de la misma categoría (juez penal del
circuito y juez penal del circuito especializado) o superior (juez penal
municipal y juez penal del circuito), pues si se trata de un despacho de
inferior jerarquía es claro que opera la figura de la prórroga de competencia, según lo
dispone el artículo 405 de
En tal caso,
Pese a lo expuesto, cuando
En
cuanto comporta que una nueva ley modifique la denominación jurídica o nomen iuris de un comportamiento sobre
el cual se impartió la calificación jurídica provisional en vigencia de una
legislación anterior, como ocurre en el asunto objeto de estudio, ha precisado
Estima
No
obstante, si a través de
En
tal caso, no se afecta el principio de congruencia, la estructura del proceso o
el derecho de defensa de los acusados si las conductas fueron calificadas de
conformidad con
Lo anterior es así, dado que: a) No hay
variación del supuesto fáctico; b) La conducta, tanto antes como ahora, tiene
los mismos elementos estructurales; c) Sólo se trata de un cambio en la
denominación jurídica o nomen iuris
de los comportamientos, ahora fusionados en un solo precepto; d) El legislador
le dio prevalencia al bien jurídico que protege el régimen constitucional y
legal, sobre el de la seguridad pública, habida cuenta que se trata de conductas
pluriofensivas.
Entonces, puede concluirse que si se
procede únicamente por el delito de sedición, cuyo conocimiento corresponde a
los jueces penales del circuito en razón de la cláusula general de competencia
establecida en el numeral 1º del artículo 77 de
(…)
SALVAMENTE
DE VOTO, M.P., Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Tal como
fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, debo reiterar mi
criterio en el sentido de que la jurisprudencia de esta Corte ha sido
persistente en indicar que la calificación del mérito del sumario o su
equivalente, vincula al juzgador quien debe adelantar el juicio acorde con la
tipificación del comportamiento impartida por el Fiscal, y que sólo por
excepción, el juez puede negarse a conocer del asunto cuando advierta que el
Fiscal ha incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta, y que
la correcta determina una variación en la competencia[26].
Sólo “en este evento le es permitido a
En
el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que
Como quiera
entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del
comportamiento, y en este caso se imputó a los procesados el delito de concierto
para delinquir y no el de sedición, ello, en mi criterio, resultaba suficiente
para advertir que la competencia para conocer de la fase de juzgamiento
corresponde al Juzgado Penal del Circuito Especializado.
Esto si se
toma en cuenta que a mi modo de
ver, el artículo 71 de
No
puede perderse de vista que el concierto para delinquir “es un delito que afecta el bien jurídico
seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los
integrantes –cometer delitos – se colma en concreto cada vez que perpetran un
delito; los asociados no tienen como objetivo el establecimiento jurídicamente
reconocido, sino a la sociedad.”[28]
En
tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se
enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen
constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir
transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las
armas, la vigencia de
Cada uno de
dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien jurídico que
pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto para delinquir,
y el régimen constitucional y legal, en el evento de la sedición. Cada cual
tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad, y sus propias
características de antijuridicidad, que resultan suficientes para atribuirles
absoluta independencia y alcance.
Significa
lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para
“quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a
términos del artículo 71 de
No
puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto,
corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede
o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido
determinado.
En
tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez,
contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la
plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las
alegaciones de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o
absolviendo por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su
competencia si tal fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la
ley de justicia y paz, siempre y cuando encuentre acreditados los supuestos
fácticos de la mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del
comportamiento en un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el
accionar de los concertados, a la interferencia del orden constitucional y
legal.
A
este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal
confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente
fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales
aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en
materia probatoria (art. 401 de
A
esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los supuestos
referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el pronunciamiento que
viene de ser mencionado, se precisó que “frente al fenómeno de la sucesión de leyes
en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero
cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo
puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por
prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue la correcta, al tenor de
la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del
comportamiento se modificó en la nueva ley”.
En este contexto ha de
entenderse el concepto de prórroga de competencia a que me he referido, esto es,
no como una nueva modalidad de atribución de competencias por vía
jurisprudencial, sino al más elevado entendimiento según el cual, el concepto de
justicia material se realiza mediante la aplicación de la ley sustancial por el
Juez a quien le ha sido asignado el proceso sin vicio alguno, pero que por razón
de la vigencia de una nueva ley podría llegar a concluir que el comportamiento
objeto de juzgamiento ha cambiado de denominación jurídica. De este modo se
respeta el principio de Juez natural y se realiza la adecuada aplicación del
derecho sustancial al caso concreto, con menores costos procesales tal como lo
exige el principio de economía que obliga acudir a las soluciones menos
traumáticas.
Por razón de lo expuesto,
insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia, en
el sentido de que si no existe error en la calificación jurídica de la conducta,
la acusación vincula al juzgador y por supuesto a
Proceder de modo contrario
por parte de
Mas aún, considero que las
consecuencias de resolver conflictos, adentrándose en el análisis de situaciones
concretas de las cuales
EXTRACTO 6
ARTICULO 70 DE
El artículo 70 de
M.P, Dr. Jorge Luis Quintero
Milanes
28 de octubre de
2005
Sentencia
UI-17.089
(…)
cuando la
rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una “gracia”, a la manera de un “jubileo” (término utilizado en los debates
parlamentarios en el tránsito de esta Ley 975 de 2005), que “equivale a una suerte de indulto”,[31] deben coincidir los requisitos que
establece el artículo 150.17 del Código Político, que son: a) que
exista una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los
miembros de ambas cámaras a favor de su concesión; b) Que se otorgue únicamente
respecto de delitos políticos; y, c)
Que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.
“Lo que el Legislador ha pretendido hacer –
agregó
2.8.
“contar con un marco jurídico claro para
comenzar un proceso de paz, tanto con los grupos guerrilleros como con las
autodefensas… que muestren un propósito sincero” al desmovilizarse y desmantelar
esas organizaciones criminales, frente a las cuales no son viables la amnistía
ni el indulto, pero a quienes, “dentro de un marco legal estructurado en los
ejes Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las
víctimas, se puede pensar en conceder
beneficios”.
Esto
es:
“También es lógico que satisfechas
las condiciones de verdad, justicia y
reparación, sea indispensable ofrecer a las personas que muestren
propósitos de enmienda y actitud de
rectificación, un camino para su reincorporación a la sociedad, gozando de un beneficio
jurídico compatible con su colaboración
para la recuperación institucional y la consolidación de la paz. De
manera general, dicho beneficio consiste en la posibilidad de gozar de la
suspensión condicional de la pena una vez purgado un período básico de privación
efectiva de la libertad y haber
cumplido los compromisos impuestos por los jueces en términos de reparación, buen
comportamiento y penas accesorias. Los miembros de grupos armados organizados al
margen de la ley que se desmovilicen y colaboren de manera efectiva en la
consecución de la paz nacional serán juzgados por un Tribunal para
2.9. Y, en el Informe de ponencia para primer debate
al Proyecto de Ley 211 de 2005
Senado y 293 de 2005 Cámara, en cuya sede “también se propone en la iniciativa una
rebaja de penas entre una décima y una quinta parte para las personas que al
momento de entrar en vigencia
“En fin, para lograr la reincorporación de los violentos, bajo una nueva
concepción fundamentada en la justicia restaurativa y en menor grado en la retributiva, con compromisos serios de
no actuar al margen de la ley, de reparar los daños ocasionados y trabajar en la
consecución de la paz, en el proyecto obra una recelosa y reflexiva regulación
del marco jurídico en 11 capítulos, contentivos de 65 artículos…”[34],
Contenido
del Proyecto que se ofrece consecutivo en el proceso legislativo, como no lo
hace el del llamado “Jubileo” del artículo 70 posterior, que desaparece en
varios pasajes importantes y resurge, no obstante las intervenciones de
2.10. El título de
“Sin embargo, advierte
2.11.
Además, la ley debe también guardar
afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes
que consagra
Así mismo,
agrede la dignidad humana y el acceso a la justicia de varios intervinientes en
el proceso penal, como por ejemplo la víctima, de tan amplia referencia y
reconocimiento en el bloque de constitucionalidad,
“…una concepción de los derechos de la víctima en el proceso penal, que sea
consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede más que
reconsiderar las limitaciones que
afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos
a la verdad, a la justicia y a la reparación; reformular los espacios
generados para su intervención y revalidar el compromiso estatal de no defraudar
la legítima de expectativa de realización de esos derechos pues ella traduce,
para un espacio particular, la realización de la democracia constitucional como Estado de justicia”.[39]
2.12. En
Colombia no existe política criminal
empezando porque el ente encargado de fijarla hace mucho tiempo que ni siquiera
se reúne. La fijación de penas altas y sus correlativos descuentos obedecen al
péndulo de la opinión pública. Por eso se denuncia una “política criminal de doble columna”, en
una de las cuales se elevan las
penas para un adecuado control
social formal, mientras que por la otra, se implementa un verdadero festín de
atenuantes y causales de libertad que
transforman al juez de “acreedor” en “deudor de penas”, y al expediente
penal en verdadero “baratillo de rebajas”.
Es que la
propia Ley 975 de 2005 es contradictoria: se dictó para paliar
pena a los integrantes de los grupos rebeldes del país, cuyos delitos no son
leves y hay cabecillas con concepto favorable de extradición por narcotráfico,
especies delictivas excluidas en su artículo 70 cuando se trata de delincuentes
comunes.
2.13. En el Estado legal de derecho, la legitimidad del
proceso se determinaba sólo por el
cumplimiento de las formalidades establecidas en
“Pero no obra el Legislador dentro de los
parámetros constitucionales cuando de manera caprichosa decide favorecer a
quienes por una mera cuestión de azar se hallaban en una circunstancia
que él resuelve calificar de privilegiada, sin que corresponda a la
instrumentación de una política
criminal razonada y razonable”.[41]
2.14. En ese orden de ideas, dígase finalmente
que el juez ya no es la “boca de
3. Así,
pues, el artículo 70 de
Aclaración de voto del M.P., Dr.
Sigifredo Espinosa Pérez:
Por lo tanto, con el fin de
guardar afinidad sustancial con el objeto de
De tal manera, se garantiza
la igualdad entre los miembros de los grupos armados al margen de la ley (guerrillas y autodefensas) que se
acojan a los beneficios consagrados en
Esa es la razón por la cual
la rebaja de pena aludida en el artículo 70 se dirige a las “personas que al
momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias
ejecutoriadas”, con las excepciones citadas en la misma norma.
Pero además, como se analizó en la
decisión cuyo voto aclaro, en la sentencia C-1404 de 2000
Véase cómo dentro de ese contexto,
los artículos 70 y 71 del capítulo XII de
La interpretación que prohíja la
rebaja de pena para los delincuentes comunes, no sólo desconoce que todo el
texto de la ley se refiere de manera exclusiva a los miembros de los grupos
armados al margen de la ley -dentro de la definición que ella misma trae-, y que
por lo tanto son ellos el objeto de la misma, sino que además lleva a pensar que
la rebaja incluida en el referido artículo 70 configura lo que en el lenguaje
parlamentario se conoce como “un mico”, para destacar así una
disposición aislada, que ninguna relación tiene con la materia de la
ley.
Por lo tanto, para resolver
la inquietud planteada en las discusiones de la decisión de la que
respetuosamente aclaro mi voto, era necesario asumir una interpretación racional
de la norma, atendiendo a la lógica interna de la ley objeto de estudio. Sobre
este presupuesto, el precepto normativo debió relacionarse con todos los demás
contenidos en la ley, excluyendo aquella interpretación que daba lugar a una
proposición carente de afinidad sustancial con la materia regulada en
EXTRACTO 7
ARTICULO 71 DE
M.P, Dr. Alfredo Gómez Quintero
M.P., Dr. Sigifredo Espinosa
Pérez
28 de octubre de
2005
Sentencia 24.397
La aplicación de la tipicidad del
delito de Sedición - artículo 71 de
(…)
La discusión hace relación con la
adecuación típica de la conducta imputada, en la medida en que el Juzgado Penal
del Circuito Especializado de Yopal considera que tal acontecer, del cual deriva
su competencia por estar hasta antes de la entrada en vigencia de
Surge de allí que el primer aspecto a
dilucidar tiene que ver con la aplicación de la ley 975 de 2005, especialmente
de la reforma introducida en el artículo 71 al 468 del Código Penal,
adicionalmente al tipo de sedición la conducta de quienes “conforme o hagan de
grupos guerrilleros o de autodefensas cuyo accionar interfiera con el normal
funcionamiento de orden constitucional y legal”.
Sobre este especifico punto, ya
Por lo tanto, la reforma introducida en
el artículo de
(…)
Cuestión
adicional
(…)
Ahora, tratándose de una ley sui
generis, que regula un tema muy puntual en materia de penal en el contexto de
una justicia trancisional,
Esta postura, no es, desde luego,
novedosa, pues tal ha sido el criterio de
“(…) el quebranto objetivo de la norma
constitucional sea de tal forma flagrante o manifiesto que no permita mínima
interpretación en contrario y, por ende no se requiera de sofisticados
argumentos para sustentarla; lo que de suyo deslegitima al juez colisionante a
hace un pronunciamiento propio de la jurisdicción facultada para ello como es
Además, en dicho pronunciamiento la
sala concluyó, que en tales circunstancias, como aquí ocurre, resulta “inconveniente adelantarse a la decisión de
la autoridad con atribución constitucional para juzgar la inexequibilidad de la
comentada disposición.”
De otra parte, el valor de justicia y
los principios de igualdad y proporcionalidad, en orden a juzgar la
constitucionalidad de una norma, no pueden estudiarse tal como si se tratara de
una ley ordinaria, sino tomando en cuenta las singularidades de la que ahora se
analiza, expedida con la finalidad de resolver la tensión que en este caso surge
entre los conceptos de paz y justicia, que son también fundamentos del Estado, y
de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia.
Por lo mismo, la vinculación entre
política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presente en la
legislación común, en la cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta
estatal y l simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad
del injusto y grado de culpabilidad, mientras que, tratándose de una ley
especial, como aquí sucede, se sujeten a otros valores, según se indicó.
Lo anterior, se insiste, sin perjuicio
del criterio de
(…)
ACLARACIÓN
DE VOTO, M.P., Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Con el debido
respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto respecto de un aspecto
puntual consignado en el aparte dedicado a la “cuestión adicional”,
específicamente en lo que hace relación con el criterio de un sector de
En efecto, el
entendimiento de que la rebaja de pena contenida en la citada norma cobija a
todos los delincuentes comunes que cumplen penas por delitos diversos a
los exceptuados en la misma (contra la libertad, integridad y formación
sexuales, lesa humanidad y narcotráfico), no sólo rebasa los núcleos temáticos
de la ley y la finalidad contenida en su título, sino que además desconoce la
diferenciación que la misma Carta Política hace del delincuente político del
común, de cuya tradición jurídica se hizo un amplio análisis en la colisión de
competencia No. 24.222 de octubre 18 del año en curso, con ponencia del suscrito
Magistrado.
Por lo tanto,
con el fin de guardar afinidad sustancial con el objeto de la Ley y,
especialmente, con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que
consagra la Carta Política, considero que debe restringirse la aplicación del
artículo 70 de la Ley 975 de
De tal manera,
se garantiza la igualdad entre los miembros de los grupos armados al margen de
la ley (guerrillas y autodefensas)
que se acojan a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005 y aquellos que
estando condenados no puedan, por cualquier motivo, acceder a los
mismos.
Esa es la
razón por la cual la rebaja de pena aludida en el artículo 70 se dirige a las
“personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan
penas por sentencias ejecutoriadas”, con las excepciones citadas en la
misma normatividad.
Pero
además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia C-1404 de 2000
Véase
cómo dentro de ese contexto, los artículos 70 y 71 del capítulo XII de la Ley
975 de 2005, se complementarían, pues, de un lado se asume que la rebaja de pena
es para los miembros de los grupos armados al margen de la ley, entendiendo por
estos “el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e
integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas
organizaciones, de las que trate la Ley 782 de
La
interpretación que prohíja la rebaja de pena para los delincuentes comunes, no
sólo desconoce que todo el texto de la ley se refiere de manera exclusiva a los
miembros de los grupos armados al margen de la ley -dentro de la definición que
ella misma trae-, y que por lo tanto son ellos el objeto de la misma, sino que
además lleva a pensar que la rebaja incluida en el referido artículo 70
configura lo que en el lenguaje parlamentario se conoce como “un
mico”, para destacar así una disposición aislada, que ninguna relación
tiene con la materia de la ley, como bien se concluyó por un sector de la Sala
en los antecedentes arriba citados.
Pero
además, y como un aspecto determinante de esta interpretación, debe considerarse
que la rebaja de pena del citado artículo 70 está supeditada al análisis de
cuatro elementos esenciales, compatibles con los propósitos de la Ley de
justicia y paz, a saber: a) el buen comportamiento del condenado; b) su
compromiso de no repetición de actos delictivos; c) su cooperación con la
justicia; y, d) sus acciones de reparación a las víctimas, elemento éste
último que debe mirarse dentro del contexto de la misma normatividad, tanto
frente al concepto de “víctima”, como frente a las acciones de reparación
que allí contempla.
Así,
de acuerdo con el artículo 5º de la referida normatividad, se entiende por
víctima:
“(...)
la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales
como lesiones transitorias o permanentes que ocasiones algún tipo de
discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los
daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación
penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley(...)”
(se ha resaltado).
Como
puede verse el concepto de víctima que trae la Ley 975 de 2005, es el que se
acondiciona a los resultados de las acciones violentas ejecutadas por grupos
armados al margen de la ley, entendiendo por estos “el grupo de guerrilla o
de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como
bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que
trate la Ley 782 de
Por
lo mismo, no puede equipararse el concepto de “víctima” que trae la Ley
975 con aquél señalado en el artículo 132 del nuevo Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004) para la generalidad de delitos y según el cual, son
víctimas:
“las
personas naturales y jurídicas y demás sujetos de derechos que individual y
colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del
injusto”.
De
allí que a la luz de
Adicionalmente y consecuente con esa
proposición, las “acciones de reparación” a las víctimas sólo pueden ser
aquéllas consagradas en el capítulo IX de la misma ley, entre las cuales se entienden como actos
de reparación “los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y
satisfacción” (artículo 44), que dentro del contexto señalado en la misma
normatividad sólo son compatibles para las víctimas de delitos cometidos en
desarrollo del conflicto armado y no para las víctimas de otros delitos en
relación con los cuales no se dan los presupuestos de protección especial
consagrados en
En
consecuencia, para salvar el problema planteado frente a la posible falta de
unidad de materia del precepto consagrado en el citado artículo 70 con el título
y el núcleo temático de la Ley 975 de 2004, es necesario asumir una
interpretación racional de la norma, atendiendo a la lógica interna de la ley
objeto de estudio. Sobre este presupuesto, el precepto normativo debe
relacionarse con todos los demás contenidos en la ley que lo consagra,
excluyendo aquella interpretación que daba lugar a una proposición carente de
afinidad sustancial con la materia regulada en la misma.
SALVAMENTO DE VOTO, M.P., Dr. MAURO
SOLARTE PORTILLA
(…)
Tal
como lo expuse en el curso de los debates orales, debo reiterar mi criterio en
el sentido de que la jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en indicar
que la calificación del mérito del sumario o su equivalente, vincula al
juzgador, quien debe adelantar el juicio acorde con la tipificación del
comportamiento impartida por el Fiscal, y que sólo por excepción, el juez puede
negarse a conocer del asunto cuando advierta que el Fiscal ha incurrido en error
en la calificación jurídica de la conducta, y que la correcta determina una
variación en la competencia[43][6].
Sólo
“en este evento le es permitido a la
Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad
en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda
inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la
responsabilidad que pudiere corresponder al procesado”[44][7].
En
el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que la Fiscalía hubiere
incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta determinante de la
variación de la competencia, sino que fundan la colisión en la circunstancia de
haber aparecido una nueva realidad
jurídica que según el Juzgado Especializado, convierte en delito de sedición, de
competencia del Juzgado del Circuito, algunas de las conductas que en el
artículo 340 del Código Penal aparecen definidas como concierto para
delinquir.
Como
quiera entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del
comportamiento, y en este caso se
imputó al procesado el delito de concierto para delinquir y no el de sedición,
ello, en mi criterio, resultaba suficiente para advertir que la competencia para
conocer de la fase de juzgamiento corresponde al Juzgado Penal del Circuito
Especializado.
Esto
si se toma en cuenta que a mi modo
de ver, el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 no modificó, derogó o subrogó el
artículo 340 del Código Penal que define el delito de concierto para delinquir;
tampoco modificó la competencia para conocer de este comportamiento, radicada en
los jueces penales del circuito especializados, sino que simplemente adicionó el
artículo 468 del Código Penal en el sentido de hacer extensivas las
consecuencias punitivas del delito de sedición a quienes conformen o hagan parte
de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal
funcionamiento del orden constitucional y legal.
No
puede perderse de vista que el concierto para delinquir “es un delito que afecta el bien jurídico
seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los
integrantes –cometer delitos – se colma en concreto cada vez que perpetran un
delito; los asociados no tienen como objetivo el establecimiento jurídicamente
reconocido, sino a la sociedad.”[45][8]
En
tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se
enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen
constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir
transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las
armas, la vigencia de la Constitución Política o la aplicación de las leyes, o a
cualquier autoridad pública el ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de
las resoluciones administrativas o las decisiones judiciales que profiera, con
independencia de la consecución o no de los fines pretendidos [46][9]. No tiene, entonces, por finalidad afectar a la población
civil, cometer delitos comunes o aquellos calificados como de lesa humanidad,
como tampoco realizar conductas de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato.
Cada
uno de dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien jurídico
que pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto para
delinquir, y el régimen constitucional y legal, en el evento de la sedición.
Cada cual tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad, y sus
propias características de antijuridicidad, que resultan suficientes para
atribuirles absoluta independencia y alcance.
Significa
lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para
“quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a
términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, o, en otras palabras, tan sólo
porque pertenecen a “grupos armados al margen de la ley” según previsión
contenida en el artículo 340 del Código Penal, con independencia de la finalidad
perseguida por la asociación ilícita, de los otros delitos que hubieren podido
realizar, o de los resultados de su accionar, se ofrece insuficiente para que la
Corte pueda calificar la conducta como delito político o como delito común,
sobre todo si se tiene en cuenta que el bien jurídico es el que le confiere
sentido al tipo penal y el que define la teleología de la conducta, más allá de
su simple expresión material.
No
puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto,
corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede
o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido determinado.
En
tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez,
contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la
plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las
alegaciones de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o
absolviendo por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su
competencia si tal fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la
ley de justicia y paz, siempre y cuando encuentre acreditados los supuestos
fácticos de la mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del
comportamiento en un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el
accionar de los concertados, a la interferencia del orden constitucional y
legal.
A
este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal
confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente
fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales
aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en
materia probatoria (art. 401 de la Ley 600 de 2000), ejercer la posibilidad de
variación de la calificación jurídica provisional (art. 404 ejusdem), prorrogar su competencia (art. 405) o
incluso proferir el fallo reconociendo la operancia de una atenuante, excluyendo
una agravante, o por una calificación jurídica diversa, según corresponda
proceder, como así ha sido reconocido por la Corte[47][10], pues, como allí se indicó, “habrá congruencia si al condenar, la
conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución
de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de
debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a
ellas”.
A
esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los supuestos
referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el pronunciamiento que
viene de ser mencionado, se precisó que “frente al fenómeno de la sucesión de leyes
en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero
cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo
puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por
prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue la correcta, al tenor de
la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del
comportamiento se modificó en la nueva ley”.
En
este contexto ha de entenderse el concepto de prórroga de competencia a que me
he referido, esto es, no como una nueva modalidad de atribución de competencias
por vía jurisprudencial, sino al más elevado entendimiento según el cual, el
concepto de justicia material se realiza mediante la aplicación de la ley
sustancial por el Juez a quien le ha sido asignado el proceso sin vicio alguno,
pero que por razón de la vigencia de una nueva ley podría llegar a concluir que
el comportamiento objeto de juzgamiento ha cambiado de denominación jurídica. De
este modo se respeta el principio de Juez natural y se realiza la adecuada
aplicación del derecho sustancial al caso concreto, con menores costos
procesales tal como lo exige el principio de economía que obliga acudir a las
soluciones menos traumáticas.
Por
razón de lo expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por
la jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación
jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a la
Corte, sin que pueda llegar a ser desconocida so pretexto de un conflicto de
competencias propiciado tras considerar que la norma sustancial aplicable al
caso es otra distinta de la señalada en la acusación.
Proceder
de modo contrario por parte de la Corte, implica desde mi punto de vista no sólo
correr el riesgo de atribuir la condición de delincuente político a quien carece
de ella, o de negarla a quien sí la tiene, sino que también resulta
desconociendo la facultad constitucionalmente atribuida a la Fiscalía de
investigar los delitos y calificar las conductas, usurpando la función juzgadora
y resolviendo el caso con prescindencia del juez natural.
Mas
aún, considero que las consecuencias de resolver conflictos, adentrándose en el
análisis de situaciones concretas de las cuales la Corte no puede ocuparse de
manera anticipada y menos por la vía de colisión de competencias, pueden ser nocivas frente a la función
que en el futuro eventualmente deberá asumir, consistente en la real posibilidad
de llegar a conocer en segunda instancia de comportamientos que en primera
instancia le corresponderá juzgar al Tribunal que habrá de crearse de
conformidad con lo dispuesto por la Ley 975 de 2005, lo que a mi modo de ver
podría resultar contraproducente por haber comprometido su criterio en un
aspecto medular del juicio, como es el relacionado con la calificación jurídica
de la conducta.
Salvamento
de Voto, M.P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Como
lo he dicho en
Presupuestos
1.
Como es obvio, el suscrito se identifica con toda medida seria,
idónea y verificable dirigida a lograr la paz. Pero siempre que
reúna las características mencionadas, mirada la realidad social, política y
jurídica de Colombia y no simplemente imaginando lejanas posibilidades. Cierto
que en el mundo actual no se puede hablar de certeza, y que al orbe lo mueven la
incertidumbre y el riesgo. Pero cuando se habla en términos de justicia y de
paz, y se diseña y realiza un enorme plan de difusión y de concientización con
miras a dominar la opinión pública, es menester estar medianamente ratificado
desde el punto de vista empírico.
2.
Quien escribe estas líneas no cree que el derecho penal sea solución general
plausible de los conflictos sociales denominados delitos, y menos que sea la
única. Como todos sabemos que el derecho penal es más violencia, resulta
elemental pensar en su reducción y, ojalá, en su supresión. Pero mientras
exista, hay que aplicarlo, así sea mínimamente, con base en el respeto que
merece el Estado de derecho.
Motivos
del disentimiento.
1.
La ley mencionada viola el principio del derecho penal
justo.
De
la filosofía de
Y
no es justo un derecho penal que, por ejemplo, para el autor de homicidio
agravado establece una pena que oscila entre 25 y 40 años; para quien incurre en
genocidio prevé prisión entre 30 y 40 años; y para el que secuestre
extorsivamente de manera agravada fije prisión de
Ese
orden social justo, ese valor justicia, al que aluden, entre otras
disposiciones, el preámbulo y el artículo 2º de
Si
justicia es virtud
para dar a cada quien aquello que le corresponde; si es igualdad, retribución,
impartir según las necesidades, otorgar de acuerdo con los méritos, aliviar el
sufrimiento, reconocer derechos, reconocer los derechos humanos y los derechos
fundamentales, equidad, eficiencia económica, empoderamiento o aprehensión del
poder, y democracia, es evidente que la ley analizada no tiene nada qué ver con
ella.
Si
la justicia, la máxima virtud social, significa, con palabras de Paul
Ricoeur,
zanjar
una cuestión con miras a poner término a la incertidumbre… aportación del juicio
a la paz pública,
no
se ve cómo pueda esa ley, que se inicia con semejante injusticia, zanjar
la incertidumbre nacional frente a la criminalidad y aportar algo a la paz
pública[49][7].
2. Viola el principio de
proporcionalidad.
En
Colombia y en el mundo, decíamos, existe derecho penal. Así no nos guste, es una
realidad y, por tanto, con él se debe trabajar. Y también es una realidad que
todavía derecho penal significa, sobre todo, pena, castigo, retribución, así se
le adorne desde hace tanto tiempo con tantas teorías, como las de la prevención
y sus muchísimas modalidades.
Ampliamente
hablando, el principio de proporcionalidad quiere decir que las medidas
restrictivas de la libertad o de los bienes que se tomen dentro del proceso
penal deben obedecer a la finalidad del derecho penal. Dicho de otra forma, en
desarrollo del proceso solamente se puede acudir a las medidas limitativas de
los derechos fundamentales que conduzcan a efectivizar la misión del derecho
penal.
Lo
anterior se desprende, también desde hace mucho tiempo, del artículo 4º de
Los
estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los
derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, este podrá
someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo
en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo
objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrática.
En
Colombia el derecho penal existe para evitar la violencia dentro de la sociedad
y dentro del propio sistema penal, tal como se dijo por el Congreso de
Relacionada
su tarea con las penas previstas para los delitos que sirven como ejemplo de
acuerdo con lo señalado en el numeral 1º de este escrito, se concluye que la
libertad del homicida, del genocida y del secuestrador común y corriente, puede
ser reducida hasta por 40 años, con el afán de prevenir la violencia social y la
violencia del sistema penal, y aún por más tiempo, si se tiene en cuenta el
elevado incremento de los mínimos y máximos sancionatorios creados por la ley
890 del 2004 (tercera parte del mínimo y mitad del máximo).
Mientras
tanto, en búsqueda de la misma finalidad, si se trata de miembros de bloques,
cuadrillas, frentes, etc., de “paramilitares”, “autodefensas” o “guerrilleros”,
que cometen homicidios, exterminan y privan de la libertad, la limitación de su
derecho de locomoción se estima máximo en ocho (8) años.
Desde
el punto de vista que con la tradición pudiéramos denominar “sustantivo”, el
principio de proporcionalidad significa que la pena se debe adecuar al daño
concretamente causado, al perjuicio socialmente creado con el delito y, sobre
todo, al grado o intensidad de la culpabilidad. Obedece, entonces, a la noción
retributiva de la sanción penal.
Desde
esta óptica, bastaría preguntar por qué la pena para los homicidas, genocidas y
secuestradores comunes y corrientes, ordinarios, convencionales, puede ir hasta 40 0 60
años de prisión en razón del daño propinado a la víctima, del perjuicio a la
sociedad y de la intensidad de la culpabilidad, mientras la prevista para los
homicidas, genocidas y secuestradores especiales, no convencionales, no puede
superar los ocho (8) años de prisión, como si el daño a la víctima concreta y a
la sociedad fuera prácticamente írrito y el grado de culpabilidad casi
inexistente.
El
artículo 29 y concordantes de la ley 975 del 2005, entonces, fractura
enormemente todas las normas constitucionales citadas párrafos atrás y, desde
luego
3.
Viola el principio de igualdad.
Igualdad
significa que por el mismo respecto, todas las personas deben ser tratadas de la
misma manera. Quiere decir, de otra forma, que todos los seres humanos, en
relación con la misma cosa, tienen que ser mirados imparcialmente, sin
discriminación odiosa, arbitraria o
inmotivada.
Dentro
del tema importa tener en cuenta los siguientes aspectos:
i)
Cuando se habla de igualdad, se incorpora tácitamente la desigualdad como
referente, pero se prohíbe la distinción injusta que se hace con base en
prejuicios por razones de sexo, nacionalidad, religión, color, extracción
social, situación socio-económica, edad, discapacidad, etc.
A
ello alude el artículo 13 de
A
esas razones que generalmente son utilizadas como ejemplos, se suelen agregar,
con la pretensión de exhaustividad, los temas conocidos como xenofobia,
homofobia, discapacidad o enfermedad, género, ideología y
credo.
ii)
La igualdad es afectada o desconocida cuando se trata como inferior a una
persona o grupo por motivos preestablecidos.
iii)
La igualdad es aparente, o la discriminación es indirecta, cuando
una ley, un reglamento, un decreto, una política o una práctica que es
presentada como neutral, produce un impacto desproporcionadamente adverso
sobre una o varias personas, salvo si la diferencia se puede justificar por
razones objetivas.
iv)
La igualdad decae cuando deliberadamente se privilegia, o se da
trato preferente, a una persona o grupo, y con ello se perjudica o
se reducen los beneficios, derechos y oportunidades de otra u
otras.
v)
El trato diferencial de una persona o grupo, respecto de otra persona o
grupo, lesiona la igualdad cuando no existen pautas objetivas que lo
justifiquen, o, con otro giro, cuando no hay razones suficientes para
ello.
vi)
Si los criterios para establecer diferenciación de trato son razonables,
objetivos, y corresponden a un propósito legítimo, tal
discriminación no es arbitraria, causante de daño ni, por tanto,
reprochable.
vii)
No hay discriminación reprobable si la diferenciación en el trato se encuentra
legítimamente orientada, es decir, si no conduce a la injusticia,
a lo irrazonable y si no contraría la naturaleza de las cosas.
viii)
No hay diferenciación ni discriminación, si una desigualdad es utilizada como
medio para conseguir el fin de una situación más igualitaria o
justa.
ix)
No hay discriminación cuando determinadas políticas que aparentemente
generan desigualdad, se dirigen a restaurar o a recuperar los efectos de
desigualdades anteriores o, como se dice, cuando se acude a las políticas de
diferenciación en búsqueda de igualdad. Por ello es lícito tratar
desigualmente cuando se quiere realizar o conseguir una situación de mayor
igualdad.
x)
Si bien en un Estado Social y Democrático de Derecho lo primero es el individuo,
no se puede dejar de lado que, en veces, precisamente pensando en un mejor
futuro de ese hombre, es menester tener en cuenta la prevalencia del interés
general, como lo dice
xi)
Los poderes ejecutivo y judicial están obligados a tener en cuenta únicamente
las diferencias contenidas en la ley.
xii)
Para establecer políticas de igualdad es necesario disponer de información sobre
varios aspectos, entre ellos los méritos, las preferencias, los intereses, las
necesidades, los recursos y rentas.
xiii)
Las políticas de igualdad demandan algún conocimiento de la realidad individual
y social.
La
ley 975 del 2005 discrimina, sin duda alguna. Discrimina y, por consiguiente,
establece diferencias, entre personas que cometen homicidios, genocidios y
secuestros –siguiendo con los ejemplos que se utilizan para efectos de este
escrito- diríase que a título individual, y personas que hacen lo mismo pero
como integrantes de cuerpos radicalmente separados de la legalidad, de larga
trayectoria y cuyos delitos son innumerables.
La
desigualdad creada, entonces, es palpable. Y si a ello se agregan otros detalles
aparentemente sin mucho sentido, la conclusión se confirma aún más.
Obsérvese:
Uno.
A los beneficiarios de la ley se les puede acumular procesos (artículo
20), como no sucede con la criminalidad “ordinaria”.
Dos.
Las apelaciones surtidas ante
Tres.
Los recursos –seguramente el legislador pensaba en la revisión ante el pleno-
cuyo trámite compete a
también
tendrán prelación sobre lo demás que corresponde a Ella y deberán ser resueltos
máximo en 30 días (artículo 68). Lo otro, lo demás que debe hacer
Cuatro.
Y, como una gracia hasta ahora extraña en nuestro derecho penal,
El
Presidente de
Esa
discriminación sería atendible si, como quedó sentado, no fuera odiosa; fuera
razonable; sirviera para una finalidad loable; no afectara a otros o no les
causara perjuicio; obedeciera a razones suficientes, objetivas; si no condujera
a injusticias; si sirviera para conseguir un fin igualitario y justo; si se tuviera
información seria sobre los méritos, los intereses, las necesidades, los
recursos, las rentas, y, sobre todo, si sirviera para la utilidad común, como se
dijo en
La
ley enseña otras cosas:
i)
Es odiosa, porque separa destinatarios, sin fundamento
seguro.
ii)
No es razonable, porque no relaciona íntimamente su texto con la Constitución ni
con la lógica humana, pues que, con base en la necesidad de paz, aventura
soluciones, como aquellas consistentes en que garantiza a la víctima sus
derechos a la verdad, la justicia y la reparación (artículo 1); o en que
garantiza la reinserción (artículo 2.3); o en que los grupos armados se
desmovilizarán y entregarán los bienes producto de sus ilicitudes (artículo 11);
o en que en 60 días se podrá investigar semejante criminalidad (artículo 18),
etc., y otra cantidad de aspectos bastante alejados de la realidad
nacional.
iii)
No sirve para la finalidad que se propone, cual es la de “contribuir
decisivamente a la reconciliación nacional”, porque, uno, no se ve como
se puedan cumplir sus propósitos, especialmente la reparación a las víctimas;
dos, no establece, como le correspondería, qué va a suceder en el futuro
próximo y lejano con los actores de la reconciliación salidos de las
desmovilizaciones y de los grupos, bloques, cuadros, frentes, etc.; tres,
genera más odio que nobleza y, por tanto, muchos rencores, sobre todo en
aquellas personas que habiendo delinquido “individualmente” siguen siendo
víctimas de un sistema bastante opresivo que casi no les abre las puertas de la
cárcel, mientras otras de comportamiento muchísimo más reprochable, seguramente
ni siquiera ingresarán a los centros de reclusión; cuatro, cuando no haya
reparación probablemente se multiplicarán los sentimientos negativos y quizás se
volverá a la “venganza privada”, etc.
iv)
No obedece a razones suficientes, primero, porque la paz general no se
obtiene solamente con el derecho penal; y, segundo, porque la fragilidad
penal de su contenido sencillamente ahonda sentimientos de dolor pues que, como
muchos ya lo han dicho, esa ley se tornará en una ley de impunidad
“legalizada”.
v)
Como ya se dijo, conduce a injusticias y a desigualdades
inadmisibles.
vi)
No se encuentra precedida de estudios sobre los méritos, los intereses, o las
necesidades que imperiosamente lleven a hacer una ley de esa naturaleza; tampoco
se sabe de informaciones sobre los recursos y las “rentas” para lograr el
objetivo de la norma. O, al menos, ni lo uno ni lo otro se desprende o se
refleja en su texto.
Como
se determina con solo leer la ley, la violación del principio de igualdad es
pasmosa, pues, en resumen, la ley establece desigualdades sin fundamento
demostrable, y engendra más males que ventajas.
Y
no se diga que la violación consciente, sabida por el legislador, del artículo
13 de
4.
Contraría los derechos y garantías previstos en los Tratados sobre derechos
humanos o, si se prefiere, vulnera el “bloque de
constitucionalidad”.
Por
ejemplo; una muestra:
i)
La ley 28 de 1959, por la cual se aprueba
ii)
Ley 70 de 1986, por medio de la cual se aprueba
La
tortura, los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, son concebidas
como ofensas a la dignidad humana y como violación de los propósitos de
Todo
acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia.
Y
luego establece tajantemente que los Estados Parte deben tomar las medidas
legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole
eficaces para impedir los actos de tortura (artículo 2); que todo Estado
Parte tiene que castigar ese delito con penas adecuadas en las que se
tenga en cuenta su gravedad (artículo 4); y que los Estados deben adelantar una
investigación pronta e imparcial cuando tenga motivos razonables
para creer que se han cometido actos de tortura (artículo
12).
iii)
La ley 707 del 2001, por la cual se aprueba
El
contenido y alcance de este Convenio es similar al previsto en
iv)
La ley 742 del 2002, que aprueba el Tratado de Roma sobre
Basta
comparar la ley con las muestras anteriores para llegar, sin esfuerzo alguno, a
la conclusión adelantada: aquella viola radicalmente
O,
si no, recuérdese:
i)
Las sanciones irrisorias previstas en la ley frente a la eficacia
que para prevenir y castigar exigen los instrumentos internacionales al
Estado.
ii)
El artículo 71 de la ley, que vuelve “sediciosos” a los integrantes de grupos
“guerrilleros” o de “autodefensa”, con lo cual les otorga la categoría de
delincuentes políticos, en franca oposición a los mismos instrumentos
internacionales mencionados.
iii) Las bajísimas penas previstas, con
todas las consecuencias de la “alternatividad” de la ley, incluida muy
probablemente la exención de cárcel tradicional –la prevista para el vulgo,
vulgo, es decir, para el sin poder-, mientras las Convenciones, Declaraciones y
Tratados abogan por sanciones adecuadas y apropiadas a la magnitud de los graves
crímenes cometidos.
iv)
Y, sin duda alguna, el enorme privilegio, la gran dispensa que, finalmente,
constituye la ley para determinadas personas. Cierto que no se habla de
amnistías, indultos, gracias, jubileos o de cosas por el estilo. Pero, como es
fácilmente perceptible, la ley hace algo “análogo” a lo que sucede con esas
instituciones; y, de otra parte, si bien alude a la realización de procesos y a
la imposición de penas, los unos y las otras serán, a la postre, algo menos que
nulas o insignificantes.
EXTRACTO 8
ARTICULO 71 DE
M.P, Dr. Jorge Luis Quintero
Milanés
7 de diciembre de
2005
Sentencia 24.407
Con la aplicación del artículo 71 de
(…)
4.1.- Cuando el asunto está asociado a estos
comportamientos que no se quedan en la simple sedición del artículo 71 de
4.2.- Cuando el delito de concierto para
delinquir quede absolutamente subsumido en el delito de sedición consagrado en
el artículo 71 de
Pero esta
regla tiene una excepción, y es cuando la actuación procesal se encuentre ante
un juzgado penal del circuito especializado ad portas de proferir el
fallo que corresponda, es decir que se encuentre a punto de dictarse la
sentencia bien sea por virtud de que se haya celebrado audiencia de aceptación
de cargos con miras a sentencia anticipada o donde se haya iniciado la audiencia
pública de juzgamiento con anterioridad a la entrada en vigor de
EXTRACTO 9
ARTICULO 71 DE
M.P, Dr. Edgar Lombana Trujillo
7 de diciembre de
2005
Sentencia 24.304
(…)
Sin
embargo, ninguno de los jueces colisionantes discute la imputación hecha en la
acusación en cuanto a la pertenencia del procesado a un grupo armado al margen
de la ley y el de fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal y
de uso privativo de la fuerza pública. La discrepancia radica en la calificación
jurídica que el primer comportamiento amerita, teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005.
3. Lo
anterior, entonces, obliga a hacer algunas precisiones sobre el alcance
interpretativo, que acorde a sus propósitos en la consecución de la paz y la
reconciliación nacional se impone a partir de la entrada en vigencia de la
denominada Ley de Justicia y Paz.
En este
sentido, oportuno resulta recordar que la compleja situación de violencia que ha
azotado al país en los últimos 50 años ha ido variando y aumentando de manera
inusitada, en medio de un conflicto interno en al que se han ido sumado
distintos actores que, con diversas banderas, no solo han puesto en vilo la
estabilidad de las instituciones, sino que han generado un ambiente de
inseguridad e incertidumbre en donde las graves violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, han sido la constante.
4. De la
misma manera, el cumplimiento de la obligación del Estado de velar y proteger
los derechos de los ciudadanos ha sido seriamente cuestionada a nivel
internacional, pues ya son varias las condenas impuestas al Estado Colombiano
por parte del organismo judicial del sistema regional de protección de los
derechos humanos de la OEA, esto es, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y el Comité Interamericano de Derechos Humanos, los cuales han insistido en los
informes sobre Colombia, en la falta de una legislación clara que ofrezca
seguridad jurídica a las partes involucradas, en particular a las víctimas y a
sus familiares, pues son altos los niveles de impunidad y de ineficiencia de la
justicia en esta materia. Por ello,
en la ponencia para primer debate en Senado y Cámara, mediante el cual se
acumularon los proyectos de ley Nos. 180 de 2004 Senado, 288 de 2005 Cámara; 207
de 2005 Senado, 289 de 2005 Cámara; 208 de 2005 Senado; 290 de 2005 Cámara; 209
de 2005 Senado; 291 de 2005 Cámara; 210 de 2005 Senado; 292 de 2005 Cámara; 212
de 2005 Senado; 294 de 2005 Cámara; 214 de 2005 Senado; 295 de 2005 Cámara y 287
de 2005 Cámara, por los cuales se dictan disposiciones para la incorporación de
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional, se destacó lo
siguiente:
“La
dimensión del fenómeno paramilitar en Colombia como responsable de un gran
porcentaje de las más graves violaciones de Derechos Humanos así como las
cometidas por los grupos guerrilleros, hace evidente la urgencia que se
manifiesta entre víctimas y diversos sectores de la sociedad colombiana, de
alcanzar acuerdos que permitan silenciar las armas de los grupos armados. La paz
es un objetivo razonable, amparado además por el artículo 22 de la Constitución
Nacional incluido el capítulo de los derechos
fundamentales.
Sin
embargo, el objetivo de alcanzar la paz, una paz duradera, requiere de un marco
jurídico equilibrado, claro, integral y conforme a las normas establecidas en
los Tratados Internaciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, que permita la realización de un proceso respetuoso de los derechos
de las víctimas y de la sociedad, y lo suficientemente estable y seguro para los
miembros de los grupos desmovilizados. En el ámbito internacional, a partir
de las diferentes experiencias de países que como Colombia se han visto avocados
a propiciar procesos de acercamiento con grupos armados, se da el nombre de
justicia transicional a la aplicación de normatividades especiales y
excepcionales que usualmente implican una flexibilización de la justicia penal y
que permitan viabilizar acuerdos con grupos armados.
La
aplicación de este tipo de justicia es particularmente importante en aquellos
casos en los cuales, como consecuencia de sus acciones armadas, los grupos han
cometido crímenes atroces. Hechos tales como la toma de poblaciones seguidas de
señalamientos colectivos, torturas por medio de laceraciones, abusos sexuales,
desmembraciones, decapitaciones, desplazamiento forzoso, y la ejecución masiva
de personas, entre otros, representan uno de los obstáculos mayores para
realizar procesos que prevean esquemas de negociación basados en el perdón. Por
tal razón, en el marco de la justicia transicional existe una aceptación
generalizada de la comunidad internacional en el sentido de que aquellos
procesos deben acompañarse de tres principios básicos que sirven como eje para
la reconciliación nacional: la Verdad, la Justicia y la
reparación.
Estos
principios no son artificios retóricos de la comunidad internacional dirigidos a
impedir el desarrollo de procesos de paz en los países que enfrentan conflictos
armados como el nuestro. Son principios que aportan un camino seguro en procesos
de negociación y transición, sin los cuales no es posible satisfacer los
derechos de las víctimas y la sociedad, como tampoco brindar seguridad jurídica
a los miembros de los grupos armados. Como puede fácilmente constatarse, un
marco jurídico que finalmente conduzca a la impunidad o a la frustración de los
derechos mínimos de la verdad y reparación, dará lugar al incumplimiento de las
obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano y, por lo
tanto, a que la Corte Constitucional –o cualquier juez de la República-
aplicando el bloque de constitucionalidad-; un juez extranjero aplicando el
principio de jurisdicción universal; los órganos del sistema regional de
protección de Derechos Humanos o, incluso la Corte Penal Internacional, pidan en
extradición a los responsables y ordenen anular las sentencias y reabrir los
procesos para buscar la verdad de lo ocurrido, la reparación a las víctimas y la
aplicación de sanciones proporcionadas al daño producido” (resalta la
Sala).
5. Bajo
este marco jurídico, basado en patrones internacionales, se dio inicio al
trámite de lo que hoy por hoy es la ley 975 de 2005. Debe destacarse, sin
embargo, que la adición finalmente aprobada en relación con el delito de
sedición no estuvo incluida en los primeros debates, y sólo apareció en las
conclusiones del informe de ponencia para el segundo debate al proyecto de ley
211 de 2005 Senado y 293 de 2005 Cámara, tras advertirse la necesidad de ubicar
en un plano de igualdad tanto a los miembros de las guerrillas, como a los de las
autodefensas, con el fin de propiciar sobre esa base: la de un tratamiento
igualitario, la desmovilización de los grupos armados
ilegales.
Se estimó,
entonces, que para los eventos en que la conformación de tales agrupaciones
tuviera como propósito “interferir” el normal funcionamiento del régimen
constitucional o legal se incurría en un delito político, el de sedición, pues
ambos son actores importantes del conflicto y su accionar, así sea desde
perspectivas diversas coincide en su naturaleza misma, ya que mientras la
guerrilla busca derrocar el poder imperante, los paramilitares pretenden suplir
al Estado en el uso de la fuerza. En ambos casos, no hay duda, se entorpece el
normal funcionamiento de las instituciones constitucionales y legales, en uno de
manera permanente y en el otro en forma transitoria.
Con ese
sentido se justificó entonces la inclusión del artículo 64 del proyecto de ley
de Justicia y Paz, mediante el cual se propuso adicionar el artículo 468 del
Código Penal. Al respecto se expuso que en la política tendiente a lograr la
desmovilización de los grupos armados ilegales, resultaba
necesario:
“...darle
seguridad jurídica a los miembros de grupos armados ilegales que no han
incurrido en delitos atroces. La tradición jurídica vigente en Colombia tipifica
con claridad el delito de rebelión, en el cual incurren los miembros de los
grupos guerrilleros que buscan interferir de manera permanente con el orden
constitucional y legal. Asimismo ha sido clara en considerar que cuando dicha
interferencia con el régimen constitucional y legal es transitoria, la guerrilla
incurre en el delito de sedición. Dicha tradición, no es sin embargo, clara al
tipificar el delito cometido por las autodefensas, como un delito contra el
régimen constitucional y legal.
Se
hace por eso necesario definir con claridad que la conformación o pertenencia
mismas a grupos de autodefensa, y de guerrilla, consisten en un concierto para
delinquir con el propósito de interferir de manera transitoria con el adecuado
funcionamiento del régimen constitucional y legal. Como sucede con los
guerrilleros que pretenden derrocar el régimen, que incurren en el delito de
rebelión, los miembros de las autodefensas, y los de las guerrillas cuando
tienen como propósito suplantar o intervenir transitoriamente en el adecuado
funcionamiento de las Instituciones del Estado legalmente constituídas,
suplantan a las autoridades, disputándole al Estado el monopolio de la fuerza y
de la justicia. En tal virtud, el Código Penal establece que cuando la
interferencia con el adecuado funcionamiento del régimen constitucional y legal
es permanente, se tipifica el delito de rebelión y, cuando la interferencia con
el régimen constitucional y legal es transitoria, se tipifica el delito de
sedición.
...
Y
es que debe recordarse que la diferencia de tratamiento entre uno y otro grupo
armado ilegal ha sido superada por la legislación colombiana, en el entendido de
que no existe en la práctica razón alguna que permita mantener esa
diferenciación.
La
aprobación de este artículo por parte del honorable Congreso de la República, no
solo aclararía la naturaleza del accionar delictivo de los grupos armados al
margen de la ley, sino que además da seguridad jurídica al proceso de
desmovilización de los miembros de reincorporarse a la civilidad. Valga
subrayar que en la actualidad los beneficios concedidos por la Ley 782 de
...
...En
fin, debe decirse que el marco legal que se busca con la iniciativa para llegar
a acuerdos y negociaciones de paz con los grupos armados organizados al margen
de la ley, requiere de esta disposición para brindarle mayor solidez al proceso
de paz y seguridad jurídica a las partes, especialmente a los integrantes de los
señalados grupos. Es decir, que se constituya en prenda de un acercamiento entre
las autoridades legítimas que generen espacios de confianza y de distensión,
como garantía de solución a la violencia que se presenta en el
país.
El
artículo 64, además de encontrarse concordante con los postulados de la Carta
Política y con las normas internacionales, se constituiría en importante
instrumento para la política de paz que adelanta el Estado colombiano, ya que
facilitaría, la desmovilización y reinserción a la sociedad de gran cantidad de
integrantes de los Grupos Armados organizados al margen de la ley, que abandonen
sus actividades como miembros de los mismos y demuestren su voluntad de
reincorporarse a la vida civil, en los términos de la política de paz y
reconciliación trazada por el Gobierno Nacional”.(Se resalta fuera del texto)
(Gaceta del Congreso No. 289 del 25 de mayo de 2005).
6. Lo
anterior significa que dicha preceptiva tiene, como se dijo en la exposición de
motivos, unos destinatarios específicos: quienes al momento de la entrada en
vigencia de la denominada Ley de Justicia y Paz se encontraren vinculados o
militando en grupos armados ilegales al margen de la ley, llámense guerrillas o
autodefensas, y un objeto determinado: los hechos propuestos estuvieren
enderezados a interferir con el normal funcionamiento del orden constitucional y
legal. Por eso, a diferencia de cualquier otra ley ordinaria, su vigencia no es
hacia el futuro sino al pasado, pues tal como se dispone en el artículo 72,
relativo a su vigencia, “se aplicará
únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige a partir de
la fecha de su promulgación”.
Sin
embargo, no puede entenderse, obviamente, que con la redefinición legal de los
comportamientos recogidos dentro de la descripción del artículo 71 de
EXTRACTO 10
ARTICULO 71 DE
M.P, Dr. Javier Zapata Ortiz
24 de enero de
2006
Sentencia 24.777
La adecuación típica del Art. 71 de
(…)
5.
En este caso, el artículo 71 de
Según
el artículo 340 del C.P.(Ley 599 de 2000), “Cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas
será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años”,
conducta que corresponde al concierto para delinquir, agravándose la sanción
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada
de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o
financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis
(6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000)
salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
La
gramática del artículo 71 de
6. En este caso, no cabe duda que, en
los debates del Congreso, se postuló por los ponentes del proyecto aprobado el
propósito de equiparar a delito político el proceder de los “paramilitares”,
dándole el carácter de sediciosa a su conducta, criterio que finalmente la
mayoría prohijó en las ponencia complementaria para resolver la apelación del
artículo 64 ídem ante el Senado, ahora artículo 71 de
La
aplicación de
7. Del parangón entre los tipos penales
de sedición y concierto para delinquir, se obtienen argumentos de apoyo a la decisión que
7.1.
El
concierto para delinquir previsto en el artículo 340 de
La
conducta, en vigencia exclusiva del artículo 340-2 ídem, debe ejecutarla un
colectivo criminal para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, cualquiera sea el motivo que los reúna en la empresa criminal.
Así por ejemplo, a esta descripción típica correspondería el proceder de las
“autodefensas” que interfieran el orden constitucional o legal ilícitamente,
como incidir en la postulación de una persona a una corporación pública o cargo
de elección a nivel local, o disputar ilegalmente a la autoridad militar o de
policía su competencia para restablecer o mantener el orden y la seguridad en un
territorio, como cuando combaten a quienes agreden al Estado para derrocar al
gobierno o modificar sustancialmente el régimen constitucional, o compartir con
el grupo armado información para interferir la acción de las autoridades de
policía o militares, por citar algunos ejemplos, y, también, corresponde a dicha
ilicitud la conformación de grupos que obraran por motivos diferentes, diversos
a los políticos, que no tengan por objeto interferir el monopolio del Estado en
lo relacionado con el régimen constitucional y legal, como por ejemplo las
bandas de sicarios o los que convienen la comisión de delitos atroces, de
narcotráfico, enriquecimiento ilícito o violaciones al D.H o D.I.H., entre
otros.
7.2.
Para la consumación de la sedición en los términos previstos en el artículo 468
del C.P., adicionado por el artículo 71 de
En
consecuencia, en la sedición las personas se organizan para interferir por vía
de las armas el orden constitucional o legal y este propósito es el que permite
la adecuación de la conducta en dicho tipo penal más no el solo hecho de hacer
parte de los denominados “grupos de autodefensa”.
7.3.
Resulta de interés primordial para el Estado, para su seguridad y el
restablecimiento de la paz, así como para la reincorporación a la civilidad de
grupos armados, diferenciar entre quienes obran de consuno para interferir el
régimen constitucional o legal vigente, de quienes se conciertan para operar
como grupos armados para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro,
extorsión, conformar escuadrones de la muerte, o de sicarios, delitos atroces,
enriquecimiento ilícito, violaciones al D.H y D.I.H. Los primeros tienen fines
políticos, en tanto que éstos último carecen de ese propósito, sin embargo,
ambas modalidades delictivas de los paramilitares se sancionaban conforme al
artículo 340 del C.P.
Ahora,
en virtud del artículo 71 de
7.4.
Queda claro entonces, que para la adecuación de la conducta en el artículo 71 de
En
el sentido señalado, hay que admitir que se ha dado una modificación al artículo
340 del C.P., pues el artículo 71 de