G A C E T A D E L
C O N G R E S O
796
Bogotá, D. C., martes 8 de noviembre de 2005
INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE
AL PROYECTO DE LEY 42 DE 2005 SENADO
por medio de
la cual se instituye un subsidio para
estudiantes de educación básica y media de colegios públicos pertenecientes a
los estratos 1 y 2, y universitaria en general
; así como para las personas de
la tercera edad de los estratos 1 y 2, en todos aquellos sistemas integrados de
transporte masivo que existan en el país y que hayan sido financiados en más de
un 50% con recursos del presupuesto nacional y/o regional.
Bogota, D.
C., 3 de noviembre de 2005.
Doctor:
JOSE
ALVARO SANCHEZ ORTEGA
Presidente
Comisión Sexta del Senado de la República
Respetado
señor Presidente:
Cumpliendo
con el honroso encargo de la Mesa Directiva de la Comisión Sexta del honorable
Senado de la República, presento Ponencia para primer debate del Proyecto de
ley 42 de 2005, Senado, por
medio de la cual se instituye un subsidio para estudiantes de educación básica
y media de colegios públicos pertenecientes a los estratos I y II, y
universitaria en general; así como para las personas de la tercera edad de los
estratos I y II, en todos aquellos sistemas integrados de transporte masivo que
existan en el país y que hayan sido financiados en más de un 50% con recursos
del presupuesto nacional y/o regional,
presentado a consideración del Congreso de la República por los honorables
Senadores Efraín Cepeda
Sarabia y Juan Manuel Corzo.
1. Objetivo del
proyecto de ley
El objetivo del proyecto de ley es establecer en todos aquellos
distritos, municipios o áreas metropolitanas del país en las cuales se
construyan Sistemas Integrados de Transporte Masivo, que sean cofinanciaciados
en más de un 50% con recursos del presupuesto nacional y/o regional, se
otorgará un subsidio de un 50% en el valor del pasaje para los estudiantes de
los estratos 1 y 2 de educación básica y media, así como para las personas de
la tercera edad; y un subsidio de un 30% para todos los estudiantes de
educación superior en general. Para tales efectos define unos requisitos y
autoriza a los concejos distritales
y municipales respectivos para adelantar las reglamentaciones res-pectivas.
2.
Metodología para la elaboración del informe de ponencia
Para
la elaboración del presente informe de ponencia se adelantaron estudios sobre
los mecanismos de financiamiento de los sistemas integrados de transporte
masivo y se solicitaron estudios y conceptos técnicos y jurídicos a los señores
Ministros de Transporte y de Hacienda y Crédito Público, así como al Director
del Departamento Nacional de Planeación.
3. Las argumentaciones de los autores de la
iniciativa
Para
comenzar, considero pertinente retomar algunos de los aspectos centrales de la
exposición de motivos que son de gran relevancia para sustentar la conveniencia
de la aprobación en primer debate del presente proyecto de ley:
a) Implementación de sistemas de transporte
masivo en las principales ciudades del país y la consecuente ampliación del
número de beneficiarios
En
el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 se plantea que “El Gobierno Nacional
participará en el desarrollo de sistemas integrados de transporte masivo
basados en buses de alta capacidad para las grandes ciudades. (...)”. “El
Gobierno Nacional cofinanciará asesorías para la estructuración de los
proyectos en los municipios que muestren un avance efectivo en la
implementación de programas de gestión de tráfico y mantenimiento de la
infraestructura”1.
Lo
antes citado tiene bases en la Ley 310 de 1996, relacionada con el tema de la
organización del “Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de
Pasajeros”, en la cual en uno de sus artículos se señala: “Artículo 2°. La
Nación y sus entidades descentralizadas por servicios cofinanciarán o
participarán con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de
Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo del
40% y un máximo del 70% del servicio de la deuda del proyecto, (...)”2.
Precisamente “En cumplimiento de los compromisos adquiridos, el Gobierno
Nacional continuará apoyando la financiación de los proyectos de transporte
masivo basados en buses articulados de las ciudades de Bogotá (sistema
TransMilenio) y Santiago de Cali. También se desarrollarán los sistemas
integrados de transporte masivo basados en buses de alta capacidad de Bogotá,
Soacha, Cali, Pereira-Dosquebradas, Barranquilla-Soledad, Cartagena y
Bucaramanga, y el Valle de Aburra”3.
Son cerca
de 18 millones de co
lombianos los que se verán favorecidos en los próximos años
por la implementación de los sistemas integrales de transporte masivo, de los
cuales más de la mitad son personas pobres pertenecientes a los estratos I y II
cuyo nivel de ingreso es apenas de supervivencia y que en la mayoría de los
casos argumenta no poder enviar a sus hijos a las escuelas y colegios, por no
tener el dinero para el transporte. De la misma manera, la población de la
tercera edad en estas ciudades está creciendo y en la mayoría de los casos sus
recursos también son precarios;
b) Cuantiosa
inversión pública y gigantescas ganancias de los operadores particulares
La Nación
y las entidades territoriales adelantarán inversiones que ascienden a $6.8
billones de pesos de 2004, equivalentes aproximadamente al 2.8% del PIB de 2004
y al 8.8% del presupuesto consolidado del sector público en este mismo año; de
dichos recursos la Nación financia $4.3 billones, equivalentes al 64% del total
de la inversión requerida, mientras los entes territoriales financiarán los
$2.5 billones restantes, que equivalen al 36% de las inversiones.
Cuadro número 1
Compromisos de la Nación en convenios de
financiación para SITM
(en millones de pesos)4
|
Ciudad |
Aportes ente local |
Aportes Nación |
Valor Convenio |
|
Bogotá |
2.001.498,8 |
3.459.265,0 |
5.461.832,7 |
|
Cali |
291.881,6 |
676.379,6 |
968.261,2 |
|
AMCO |
33.557,4 |
62.640,4 |
96.197,8 |
|
Cartagena |
96.180,0 |
143.850,0 |
240.030,0 |
|
Total |
2.423.118,8 |
4.342.135,0 |
6.766.321,8 |
Contrastando
con lo anterior, y como puede apreciarse en el Cuadro número 2, se encuentran
las cuantiosas ganancias de los operadores privados sean estos de Troncales,
Alimentadores, recaudo fiduciario o de recaudo. El gestor como tal, que es el
Estado en sus instancias nacional o regional obtiene menos del 5%, aunque
aportaron los recursos económicos para la construcción de la infraestructura,
al tiempo que entregan vías que son públicas, para explotación de interés
privado.
A todas
luces, el planteamiento del negocio del transporte masivo en las principales
ciudades del país en términos económico-financieros es desfavorable para la
Nación. No se trata de cuestionar los otros beneficios que estos sistemas de
transporte aportan al ordenado desarrollo urbanístico de las ciudades y al
mejor uso del tiempo de sus habitantes, sino que el negocio de las concesiones
también tenga uno réditos sociales.
Cuadro número 2.
Remuneración a los agentes participantes
cifras en millones5
|
Agente |
2001 |
2002 |
2003 |
2004 |
|
Gestor |
3.490,2 |
7.330,8 |
10.190,0 |
4.710,3 |
|
Operadores
de alimentación |
7.803,8 |
28.493,1 |
38.664.7 |
16.729,4 |
|
Operadores
Troncales |
90.201,7 |
149.013,5 |
168.707,6 |
75.111,5 |
|
Operador
recaudo |
11.293,8 |
17.115,2 |
18.749,9 |
9.114,9 |
|
Fiduciaria |
43,5 |
78,2 |
91,1 |
40,8 |
|
Total |
112.833.0 |
202.030,7 |
236.448,3 |
105.707,0 |
c) Experiencias exitosas de subsidios
Los autores de la iniciativa traen en la exposición
de motivos una serie de experiencias exitosas, que sustentan las bondades del
proyecto de ley.
Caso Austria El gobierno de Nueva Gales del Sur
respalda a los estudiantes para que puedan acceder a la educación a través del
Esquema para el Transporte de Estudiantes de Escuela. El esquema provee viajes
subvencionados para los Estudiantes de Escuela elegibles en ferrocarril,
servicios de autobús y ferry estatales y privados y autobuses de larga
distancia. También existe un subsidio para el transporte desde y hacia la
escuela en vehículos privados en áreas en las que no existe transporte público.
Caso España. El abono de transportes. Es un título de
transporte que permite realizar un número ilimitado de viajes dentro de la
Comunidad de Madrid y determinadas zonas de Castilla-La Mancha. Consta de una
tarjeta nominativa de carácter personal e intransferible y un cupón de validez
mensual o anual, ambos propiedad del CRT.
Caso Venezuela. Subsidio Indirecto: Plantea que, por
cada unidad debidamente inscrita en una organización de transporte y registrada
en la base de datos del programa, se cancela una cantidad fija mensual, según
la capacidad de puestos que posea el vehículo. En consecuencia, el
transportista se compromete a prestar el servicio a todos los estudiantes que
así lo requieran.
Caso
Medellín. Con el propósito de garantizar permanencia y como un aporte a la
calidad en el sistema educativo de los estudiantes de más bajos recursos
económicos, el M
unicipio de Medellín ha establecido un acuerdo con las empresas
de transporte público de la ciudad, quienes en un gesto de corresponsabilidad
con la ciudadanía, aceptaron ofrecer un subsidio para los estudiantes de
instituciones educativas oficiales, incluidas las que prestan el servicio de
cobertura, de estratos 1, 2 y 3 con edades comprendidas entre 10 y 25 años que
puedan movilizarse en forma independiente y que residan en Medellín. El
subsidio consiste en la entrega de tiquetes equivalentes a un valor de $700
cada uno, el cual debe ser entregado al momento de ingresar al vehículo más
$200 que aporta cada usuario para hacer uso del servicio.
Las
experiencias señaladas son apenas unos ejemplos de buenas prácticas que han
demostrado su utilidad y su impacto-beneficio en las poblaciones más
vulnerables sin que la ecuación de financiamiento y de rendimientos económicos
de la inversión que significa la puesta en marcha de los sistemas de transporte
masivo, se vea afectada.
3.
La necesidad de que las inversiones públicas le den contenido a los principios
rectores del ordenamiento constitucional colombiano relacionados con la
vigencia del Estado Social de Derecho.
El Estado
Social de Derecho hace relación a la forma de organización política que tiene
como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las
desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población,
prestándoles asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de
las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país
una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance.
El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades
actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye
la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios
dinerarios para desenvolverse en sociedad6.
A
diferencia del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un concepto
formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la igualdad
material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del
Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la
inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación
de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el
Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana
mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y
deberes sociales de orden constitucional.
La
interpretación sistemática del principio fundamental del Estado Social de
Derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir
que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el
asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general,
de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de
oportunidades como de compen
sación o distribución de cargas.
De manera
más puntual se podría decir, por ejemplo, que la concepción de igualdad
material que inspira el Estado Social de Derecho se manifiesta plenamente en el
mandato de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en
el manejo y el reparto de recursos escasos. La igualdad protegida por la
Constitución no es matemática sino material. La igualdad debe ser entendida en
sentido material o sustancial, apreciando la situación semejante o diferente
entre grupos de personas, de tal manera que los desiguales sean tratados de
manera desigual y los iguales de manera igual7.
De la
misma manera, el Estado debe proteger y atender de manera especial a las
personas con debilidad manifiesta por su condición económica, física y mental.
Los convictos inimputables sujetos a una injusta y prolongada privación de su
libertad, cesado el motivo de la correspondiente medida de seguridad, deben ser
objeto de la protección integral por parte del Estado si se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. La situación descrita transforma la
obligación genérica del Estado frente a las personas débiles o marginadas, en
obligación específica y hace nacer el correlativo derecho a exigir las prestaciones
correspondientes por parte de las personas en quienes concurran las
circunstancias de debilidad manifiesta. El Estado Social de Derecho
(Constitución Política artículo 1°) impone la solución señalada ante los casos
de manifiesta injusticia material y vulneración de la dignidad humana, cuando
ha sido el mismo Estado el primero en eludir sus compromisos.
Por otra
parte, es necesario tener en cuenta lo que la Corte Constitucional ha señalado
en el sentido de especificar que “hay dos clases de deberes diferenciables para
el Estado:
i) Por una
parte, debe adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas
encaminadas a lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los
asociados, dando así cumplimiento a sus obligaciones internacionales y
constitucionales de lucha contra la pobreza y progresiva satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población –en
aplicación de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula
de erradicación de las injusticias presentes”–, y
ii) Por
otra, se debe abstener de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o
medidas ostensiblemente regresivas en materia de derechos económicos, sociales
y culturales, que conduzcan clara y directamente a generar más pobreza de la
que actualmente agobia al país, y agraven la situación de exclusión o
marginación de determinados sectores de la sociedad, especialmente de aquellos
que se encuentran en condiciones económicas precarias; mucho más si, como consecuencia
de tales políticas, programas o medidas, se acaba por empeorar la situación
material de quienes ya están en circunstancias extremas de subsistencia” 8.
Las
cuantiosas inversiones que el Estado en todos sus niveles realiza en el diseño
y puesta en marcha de los sistemas de transporte masivo deben cumplir con el
fin social que hemos aludido en los párrafos anteriores, y la manera más idónea
es mediante el subsidio de su uso a los pobladores de mas escasos recursos, tal
como lo propone el presente proyecto de ley. Son recursos que todos los
colombianos tenemos que soportar, ya sea de manera directa mediante impuestos,
o de manera indirecta con el pago de los créditos que la banca internacional ha
ofrecido para su financiamiento.
4. El sentido social
del servicio público de transporte
El
concepto de servicio público que tradicionalmente ha integrado a sus contenidos
el derecho administrativo, es el que señala “...que se trata de una actividad
de prestación y satisfacción de necesidades colectivas cuya titularidad,
precisamente por esto, asume el Estado”. Cuando esa noción se traslada y se
activa al interior de una estructura como la que caracteriza el paradigma del
Estado Social de Derecho, ella encuentra un singular y específico fundamento
filosófico-político al cual esta Corporación se ha referido. Los servicios
públicos se erigen como instrumentos que le permiten al Estado alcanzar el
ideal de justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva,
bien sea que los preste directa o indirectamente, o que autorice a los
particulares para hacerlo, en todo caso siempre serán su responsabilidad, la
cual deberá cumplir de acuerdo con las disposiciones de la ley que rija su
prestación, tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución9.
En la Constitución
de 1991 los servicios públicos se caracterizan por:
i) Tener
una connotación eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y
mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestación
debe ser eficiente;
ii) El
régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley;
iii)
Pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino
también por comunidades organizadas o por particulares;
iv) El
Estado mantendrá siempre su regulación, control y vigi-
lancia;
v) Su
régimen tarifario consultará, además de los criterios de costos, los de
solidaridad y redistribución de ingresos;
vi)
Deberán ser prestados directamente por los municipios, en tratándose de los
servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y
económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen,
y
vii) Las
entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores
ingresos.
De los
postulados consagrados en los artículos 365 a 370 de la Constitución, pueden
deducirse estas características en relación con los servicios públicos: Tienen
una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar
y mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser
prestados en forma eficiente; constituyen un asunto de Estado y por lo tanto
pertenecen a la órbita de lo público, de ahí que deben ser prestados a todos
los habitantes; su régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de
costos, solidaridad y redistribución del ingreso; por razones de soberanía o de
interés social el Estado puede reservarse su prestación previa indemnización a
quienes queden privados del ejercicio de esta actividad; su prestación es
descentralizada pues descansa fundamentalmente en las entidades territoriales;
y, finalmente el pago de los subsidios a los estratos pobres involucra recursos
de la Nación y de las entidades territoriales.
El
legislador, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución
Política, según el cual todo colombiano puede circular libremente por el
territorio nacional, definió el servicio público de transporte en la Ley 105 de
1993 como “...una industria encaminada a garantizar la movilización de personas
o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras
del sector [aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre], en
condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a
una contraprestación económica...”.
Finalmente,
hay que señalar que el legislador es quien debe fijar el régimen jurídico del
transporte por tratarse de un servicio público que involucra y afecta el
ejercicio de derechos fundamentales. El transporte permite, además, la
formación de un mercado nacional y la integración económica del país,
promoviendo el desarrollo armónico de las regiones, con fundamento en el
principio de la unidad de mercado. Aunque la regulación general del servicio
público de transporte esté a cargo del legislador, este no puede agotar íntegramente
todos los aspectos relacionados con el mismo. Por eso, se atribuye la facultad
de regularlo a las entidades territoriales, a través de los gobernadores y las
asambleas departamentales, en los departamentos, y de los alcaldes y los
concejos municipales, en los municipios.
Teniendo
en cuenta lo anterior, el transporte masivo como servicio publico, debe tener
en cuenta las grandes desigualdades sociales y económicas que se presentan en
el país y en particular, en las principales ciudades colombianas. Por ello,
establecer tarifas diferenciadas mediante los subsidios que se ofrezcan a los
habitan
tes más pobres y excluidos, es lo más optimo y justo.
5. El transporte público y la vigencia de los
derechos humanos
En el
contexto urbano el servicio de transporte público es un medio indispensable
para poder ejercer la libertad de locomoción, la cual es uno de los derechos
fundamentales consagrados no solo en la Constitución de 1991, sino en múltiples
tratados internacionales sucritos por el Estado colombiano. “El fenómeno de la
ciudad –su tamaño y distribución– hace del transporte público urbano un medio
indispensable para ciertos estratos de la sociedad, en particular aquellos que
viven en las zonas marginales y carecen de otra forma de movilización. La necesidad
de trascender la distancia entre los sitios de habitación, trabajo, estudio,
mercado, etc., en el menor tiempo y costo posibles, coloca al ciudadano carente
de medios de transporte propios, a merced del Estado o de los particulares que
prestan este servicio10.
La
libertad de locomoción suele ser considerada un derecho de dimensión negativa o
defensiva, por cuanto se ha entendido que su función consiste en ser un límite
al ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del individuo. El
creer que su goce efectivo implica únicamente el freno a las acciones del
Estado o requiere tan sólo la inacción estatal ha llevado a suponer que las
libertades suelen ser garantías que no comprometen gasto público, lo cual es
una tesis inadecuada ya que en muchos casos si no hay determinadas inversiones
publicas, es imposible ejercer las libertades de manera real e igualitaria por
todos los ciudadanos. En las ciudades contemporáneas la libertad de locomoción
depende en gran medida del servicio público de transporte. Sin este
difícilmente es posible desplazarse a lo largo de una urbe, incluso para las
personas que no tienen una limitación física. El carácter prestacional de las
libertades surge de la dimensión positiva de estas. En las sociedades modernas,
donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones
públicas –servicio público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc.
– y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del
carácter negativo de las libertades básicas.
Es de
fundamental importancia, tal como lo hemos venido sosteniendo, que las
inversiones del Estado tengan un fin social claramente explícito. Ese fin
social está relacionado en muchos casos con el soporte a que los derechos
humanos de la primera generación (asociados a la vida y a las libertades
públicas); los derechos económicos, sociales y culturales, así como los
derechos colectivos y del medio ambiente, no sean solo enunciados jurídicos y
de la retórica política. Esas inversiones públicas con enfoque de derechos
humanos amplía la legitimidad de nuestro sistema político, le da sustento real
a la democracia y mejora la percepción ciudadana sobre los fines de la sociedad
y del proyecto de país.
5.
La responsabi
lidad social empresarial
La
sociedad civil conoce, que las empresas consideradas exitosas no son
necesariamente aquellas que generan las mayores ganancias económicas para sus
accionistas, sino aquellas que demuestran su liderazgo a través del exitoso
manejo de los aspectos sociales, generándose en el conciente colectivo la
Fórmula “Empresa Exitosa = Empresa Socialmente Responsable”.
La
responsabilidad social empresarial “es un enfoque que se basa en un conjunto
integral de políticas, prácticas y programas centrados en el respeto por la
ética, las personas, las comunidades y el medio ambiente. Esta estrategia
aplicada a la toma de decisiones y las operaciones de las empresas aumenta el
valor agregado y de esa manera mejora su competitividad”11.
La
evolución del concepto de Responsabilidad Social ha abierto camino para generar
lo que hoy en día conocemos como Responsabilidad Social Empresarial, siendo la
dimensión social la que inclina la balanza al momento de emitir juicio sobre la
calidad de una determinada actividad empresarial. Razón a ello, el tema de la
Responsabilidad Social Empresarial es un recurso estratégico para la
sobreviviencia de las organizaciones públicas y privadas, convirtiéndose la
práctica de la justicia en una cuestión rentable, siendo la mejor política
económica aquella que produce mejores beneficios sociales. Frente a esta
tendencia es importante que el sector privado busque redefinir el concepto de
“éxito”, fomentando para ello prácticas socialmente responsables.
“Existen
muchas rutas por las que las empresas toman el camino hacia la responsabilidad
social. Algunas veces comienza como respuesta al pedido de asistencia o
donación de parte de organizaciones de caridad. Tal acto caritativo es una
manifestación fruto de un cierto nivel mínimo de responsabilidad, motivada por
altruismo o algún nivel de autointerés pragmático. Sin embargo, lo más
interesante es lo que motiva a las compañías a incrementar, de manera
significativa, su atención en el nivel de acción social. Aquí, nuestra
investigación sugiere que, en muchas ocasiones, es un evento importante el que
impacta de forma significativa a la compañía. Este suceso induce a reconocer la
importancia de los factores sociales para el éxito y la sostenibilidad de la
empresa. Al principio, las acciones resultantes son frecuentemente enfocadas en
la mitigación del riesgo. Sin embargo, existen otros ejemplos de empresas que
conciben la generación de valor social como una parte integral de sus valores y
estrategia de negocios. Estas empresas promueven la responsabilidad social como
una oportunidad para capturar sinergias entre la generación de valor social y
de negocios”12.
En un país
como Colombia, marcado por la pobreza extrema y la inequidad; que ocupa el
deshonroso onceavo lugar de los países en el mundo con mayor concentración de
la riqueza, la empresa privada, en particular la transportadora, debe asumir de
manera mucho más contundente y visible su
responsabilidad social. De la misma manera, es necesario tener en cuenta que
“si bien existe la libre actividad económica y la iniciativa privada, la
Constitución también autoriza al Estado para intervenir, por mandato de la ley,
en toda la economía, no para anularla sino con el fin de racionalizarla y le impuso
la obligación de hacerlo particularmente en la explotación de los recursos
naturales, el uso del suelo, la producción, distribución, utilización y consumo
de los bienes, y en los servicios públicos y privados con el fin de conseguir
el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. Intervención del Estado en la economía y en
el mercado de bienes y servicios que tiene, por tanto, una finalidad de
carácter social”13.
6. Las argumentaciones
del Gobierno Nacional
Después de
todo el anterior análisis jurídico, conceptual, económico y político sobre la
viabilidad y la importancia de dar trámite al presente proyecto de ley, es
importante retomar los principales argumentos del Gobierno Nacional, que
mediante oficio del Director del Departamento Nacional de Planeación considera
“no conveniente el trámite del proyecto de ley, toda vez que genera un impacto
negativo para las finanzas de las entidades territoriales y para el Gobierno
Nacional…”. Las principales tesis que sostiene el DNP para oponerse a la
iniciativa son las siguientes:
a) La distribución de
los ingresos producto de la inversión pública, es adecuada
Dice el
DNP: “El gran volumen del recaudo está destinado en una gran proporción al
beneficio de los operadores privados, toda vez que gran parte de la porción de
la tarifa de transporte se traslada al pago del servicio que presta el operador
del mismo. Es indudable que esta porción del sistema es la que mayor costo o
gasto tiene y por lo tanto lo que la mayor parte de los ingresos por concepto
de tarifa debe llevarse a cubrir dicho gasto. Por lo anterior se considera que
la distribución de los ingresos antes descrita, es adecuada atendiendo
criterios como el cálculo de la tarifa técnica. El gestor como tal, que es el
Estado a nivel nacional o regional, obtiene menos del 5%, a pesar de haber
invertido recursos económicos para la construcción del sistema.
Las fases
del sistema suponen dos escenarios: El primero es en el que aporta la Nación
que corresponde a la construcción del sistema, aclarando que en pocos países
del mundo se busca que mediante tarifa se recuperen los recursos que se han
invertido en la construcción de la infraestructura, toda vez que en realidad se
configura un subsidio de la Nación a los Entes Territoriales, los cuales
reciben un dinero para cubrir una competencia netamente local, como es el
servicio de transporte. El segundo escenario es la operac
ión, en donde el ente
gestor es quien regula la operación, es importante aclarar que la empresa es
dirigida por el ente gestor, de tal forma que la Nación no participa
activamente en la toma de decisiones, por lo que la porción de la tarifa que se
redistribuye al ente es simplemente la manera de lograr el funcionamiento del
ente regulador del servicio, en ningún momento el objeto de dicho ente gestor
es lograr réditos económicos”.
A todas
luces, son improcedentes estos argumentos para rebatir la presente iniciativa
legislativa. ¿Cómo es posible que el Estado haga negocios con los recursos
públicos donde lo único que parece importar es el favorecimiento económico de
particulares que se encargarán de prestar un servicio público?
b) Casos exitosos de subsidios
Dice el
DNP: “Es indudable que el tema de la regulación y los subsidios es motivo de
controversias a nivel mundial, en especial, al analizar los casos europeos se
encuentran las dos tendencias, en Inglaterra y Francia se pueden mostrar los
resultados de políticas exitosas pero contradictorias: De los sistemas
totalmente regulados por los entes estatales, a los Estados en los cuales el
transporte no tiene regulación y por lo tanto su costo depende del Mercado y de
la demanda. Ahora bien, cada ejemplo tiene marcadas diferencias con el caso
Colombiano. Así, en España los niveles de ocupación de los sistemas de
transporte público son relativamente bajos, la mayoría de movilidad se
desarrolla basada en vehículos privados, lo que significa que son los
automóviles a través del pago de impuestos, los que contribuyen a sostener el
sistema de transporte público que usan personas menos favorecidas, bajo el
entendido que es una forma de subsidio cruzado que instaura y regula el Estado,
atendiendo las particularidades de cada servicio. Por lo que los ejemplos de
otras latitudes deben ser analizados a la luz del sistema total y no únicamente
del servicio público de transporte”.
Claro que
hay que analizar a Colombia con todas sus particularidades: La pobreza extrema,
la concentración de la riqueza, los importantes volúmenes de “usuarios
cautivos” del transporte en las grandes ciudades, el volumen de la inversión
publica, los aportes de la empresa privada… Esos son los elementos que hacen de
la propuesta del presente proyecto de ley una alternativa justa para ganar en
equidad y bienestar para los habitantes más pobres de las ciudades, para
mejorar la posibilidad de acceso a la educación y de opciones para los adultos
mayores;
c) La estructura
tarifaria y los subsidios cruzados
Dice el DNP: “La tarifa es el resultado de hacer un inventario detallado
de todos los costos en que se incurre en el sistema. Estos costos se dividen,
principalmente, en dos tipos: Los costos fijos y los costos variables, a saber:
Costos fijos: Son todos aquellos costos que no dependen del n
úmero de
kilómetros recorridos por los vehículos, tales como: Los costos de capital, de
administración, de seguros, de nómina, entre otros. Costos variables: Son
aquellos que dependen esencialmente del consumo de los vehículos, tales como: la
gasolina, las llantas, los lubricantes, el mantenimiento, entre otros.
Teniendo
en cuenta lo antes expuesto, la tarifa debe reconocer los costos antes
descritos, y la misma se determina luego de sumar todos los valores y dividirlo
por el número de pasajeros. En los sistemas de transporte masivo se reconocen
también los costos del sistema, que son esencialmente los costos de todos los
agentes, es decir, los factores que hacen posible la operación del sistema,
como por ejemplo el operador de recaudo, la fiducia, el ente gestor, el
operador de alimentación y el operador Troncal. Todos los costos de cada uno se
suman y se dividen por el número de pasajeros para obtener la tarifa técnica.
Existe una diferencia entre esta tarifa y la tarifa que se le cobra al usuario,
la cual se calcula, teniendo en cuenta que es imposible que la tarifa al
usuario se ajuste mensualmente, por lo que se crean unos fondos de
estabilización que buscan regular el aumento de la tarifa al usuario y se
ajustan una vez los costos alcanzan los topes de la tarifa técnica. Lo que en
la práctica ocurriría, al establecer un subsidio, sería que la porción que no
es pagada por los estudiantes o los adultos mayores, deberá ser cubierta por
los otros miembros de la población, lo que implicaría un aumento en la tarifa
para aquellos que tendrían que pagarla completa, por no ser beneficiarios del
subsidio.
Por lo
anterior se puede concluir que debido al esquema de operación de los sistemas
de transporte masivo, no es el Estado quien puede subsidiar a ciertos
pasajeros, estos deberán ser subsidiados por otro pasajero, de acuerdo con lo
expuesto anteriormente. Para establecer otra forma de subsidiar el transporte,
se considera pertinente que se establezca de antemano “el qué, el cómo y de
dónde” se obtendrían los recursos para los subsidios, toda vez que se debe
aclarar cuál sería la fuente de recursos para cubrir dicho subsidio. No resulta
pertinente establecer, que el subsidio sería cubierto por las ganancias de los
operadores, teniendo en cuenta que, como se explicó, la ganancia resulta de
dividir los costos entre el número de usuarios y por lo tanto al disminuir la
tarifa para una porción de usuarios implicaría subirle a otros usuarios la
misma tarifa, lo que podría generar inequidad del sistema, por cuanto algunos,
a pesar de estar en igual o peor situación económica no serían beneficiarios
del subsidio, vulnerando el artículo 13 de la Carta Política.
Una vez más, en estos párrafos el DNP deja en
evidencia que no está teniendo en cuenta la inversión que hace el Estado para
plantear la tarifa y los rendimientos: ¿Cómo es posible que olvide mencionar en
los costos fijos, la inversión que en infraestructura hace el Estado? ¿Cómo es
posible que no contabilice los costos del espacio público, que son las vías
entregadas en concesión, como costos fijos?; ¿sí estuvieran en sus propias
empresas, los técnicos del DNP plantearían un negocio en los términos que han
planteado y desarrollado el negocio de los sistemas de transporte masivo?
Pero como el objeto del proyecto de ley no es
cuestionar la lógica y la pertinencia o la rentabilidad del negocio del
transporte masivo, sino la manera como el Estado debe
procurar que este
servicio sea de fácil acceso a los estudiantes más pobres de las ciudades y a
la tercera edad, lo que sí hemos querido poner en evidencia es la existencia de
argumentos políticos, éticos y económicos, para que el gobierno no sólo no se
oponga a esta iniciativa, sino que la respalde y promueva activamente.
Por otra parte, en materia de subsidios no solo
existen los que se derivan de las subvenciones que otros beneficiarios o
usuarios con mayores recursos pagan a los más necesitados. Es en este lugar
donde juega la capacidad regulatoria del Estado Social de Derecho para
comprometer a las entidades prestadoras del servicio para hacer partícipe de
sus cuantiosas ganancias en subsidios tarifarios para favorecer a la población
mas pobre y vulnerable;
d)
Algunos reparos jurídicos
Sostiene el DNP que el proyecto de ley invade la
orbita de competencia de las entidades territoriales que son las encargadas de
establecer los subsidios (artículo 300, numeral 2 de la Constitución y artículo
3° de la Ley 105). También añade que el artículo 7° de la Ley 819 de 2003
dispuso que los proyectos de ley que ordenen gastos o que otorguen beneficios
tributarios, deberán hacer explícito y deberán ser compatibles con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo, para estos propósitos, deberá incluirse expresamente
en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas, los
costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para
el financiamiento de dicho costo.
El objeto del presente proyecto de ley no es invadir
la orbita de competencia de los entidades territoriales, sino darle a los
Concejos Municipales y Distritales, así como a sus respectivos Alcaldes una
serie de pautas encaminadas al cumplimiento de los fines del Estado Social de
Derecho. Es hacer explicito el propósito que anima a toda la Nación Colombiana
al destinar importantes inversiones en la solución de transporte masivo para
las grandes ciudades donde habita la mayoría de colombianos. Es hacer lo que ha
hecho el Congreso en múltiples ocasiones al legislar sobre las entidades
territoriales: Mantener la unidad nacional alrededor de los propósitos
centrales de la Constitución del 91, pero respetando sus niveles de autonomía.
En cuanto a lo dispuesto por la Ley 819, por ello
como ponente de este importante proyecto de ley solicité el soporte técnico de
los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Transporte,
los cuales no se han dado hasta la fecha. Esperamos que en el trámite en la
Comisión y en la Plenaria del Senado, este soporte se haga evidente.
7.
Proposición
Por todas las anteriores consideraciones, se solicita
a los honorables Senadores miembros de la Comisión Sexta dar primer debate sin
modificaciones, al Proyecto de ley número 42 de 2005 Senado, por medio de la cual se instituye un
subsidio para estudiantes de educación básica y media de colegios públicos
pertenecientes a los estratos I y II, y universitaria en general; así como para
las person
as de la tercera edad de los estratos I y II, en todos aquellos
sistemas integrados de transporte masivo que existan en el país y que hayan
sido financiados en más de un 50% con recursos del presupuesto nacional y/o
regional.
Carlos R.
Ferro Solanilla,
Senador de la República.
TEXTO AL PROYECTO DE LEY
NUMERO 42 DE 2005 SENADO
por
medio de la cual se instituye un subsidio para estudiantes de educación básica
y media de colegios públicos pertenecientes a los estratos I y II, y
universitaria en general; así como para las personas de la tercera edad de los
estratos I y II, en todos aquellos sistemas integrados de transporte masivo que
existan en el país y que hayan sido financiados en más de un 50% con recursos
del presupuesto nacional y/o regional
El Congreso de la
República
DECRETA:
Artículo
1º. Subsidio de transporte. En todos aquellos distritos, municipios o áreas
metropolitanas del país en las cuales se construyan Sistemas Integrados de
Transporte Masivo, que sean cofinanciaciados en más de un 50% con recursos del
presupuesto nacional y/o regional, se otorgará un subsidio de un 50% en el
valor del pasaje para los estudiantes de los estratos 1 y 2 de educación básica
y media, así como para las personas de la Tercera Edad; y un subsidio de un 30%
para todos los estudiantes de educación superior en general.
Artículo
2º. Requisitos. Para acceder al subsidio de transporte será
necesario contar con los siguientes requisitos:
1. En el caso de los estudiantes de educación básica y media de los
estratos 1 y 2, estos deberán:
a) Estar cursando estudios en un plantel educativo debidamente
reconocido por la Secretaría de Educación Distrital o Municipal respectiva;
b) Su condición de pertenecer al estrato 1 o 2 deberá ser respaldada
ante la institución educativa por el carné del Sisbén.
2. En el caso de las per
sonas de la tercera edad los requisitos son:
a) Ser personas mayores de 60 años de edad;
b) Contar con carné del Sisbén que los identifique como pertenecientes a
los estratos 1 o 2.
3. En el caso de los estudiantes de educación superior los requisitos
son:
a) Estar cursando estudios universitarios en una institución de
educación superior reconocida por el Ministerio de Educación Nacional e ICFES;
b) No ser mayor de 25 años.
Artículo
4º. Autorización. Autorícese a los respectivos concejos distritales o
municipales de las ciudades en los cuales se haya construido un Sistema
Integrado de Transporte Masivo con recursos de la nación o regional equivalente
en más de un 50%, para que en cada caso particular reglamenten los mecanismos
para acceder al subsidio respectivo de acuerdo a los principios de la presente
ley.
Parágrafo
1°. En aquellos municipios o distritos que al momento de promulgarse la
presente ley estén en funcionamiento el respetivo Sistema Integrado de
Transporte Masivo, el Concejo respectivo tendrá seis meses para reglamentar los
mecanismos tendientes a acceder al subsidio establecido en el artículo 1º.
En caso de
no reglamentarse en el plazo señalado por el cabildo respectivo, será el
alcalde el que reglamente el otorgamiento del subsidio de transporte.
Parágrafo 2°. En aquellos municipios, distritos o áreas metropolitanas
que al momento de promulgarse la presente ley no estén en funcionamiento el
respetivo Sistema Integrado de Transporte Masivo, el Concejo Municipal o
Distrital tendrá seis meses para reglamentar los mecanismos respectivos para
acceder al subsidio establecido en el artículo 1º contados a partir de la fecha
de la inauguración y funcionamiento del SITM.
En caso de
no reglamentarse en el plazo señalado por el cabildo respectivo, será el
alcalde el que reglamente el otorgamiento del subsidio de transporte.
Artículo
4°. La presente Ley rige a partir de su promulgació
n.
* * *
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO
DE LEY NUMERO 70 DE 2005 SENADO
por
medio de la cual se aprueba el “Convenio entre el Reino de España y la
República de Colombia para evitar la doble Imposición y prevenir la Evasión Fiscal
en Materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005.
Bogotá, D. C., 2 de noviembre de
2005
Honorable
Senador
JESUS
ANGEL CARRIZOSA FRANCO
Presidente
Comisión Segunda
Honorable
Senador
HABIB
MERHEG MARUN
Vicepresidente
Comisión Segunda
Respetados
Senadores:
En cumplimiento de la designación que nos hiciera la mesa directiva de
la Comisión, nos permitimos rendir ponencia para primer debate, sobre el
Proyecto de ley número 70 del 2005, por
medio de la cual se aprueba el “Convenio entre el Reino de España y la
República de Colombia para evitar la doble Imposición y prevenir la Evasión
Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y su
“Protocolo”, firmado en Bogotá, D.
C., el 31 de marzo de 2005. Presentado a consideración del Congreso de la
República por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Alberto Carrasquilla y la Ministra de Relaciones Exteriores, Carolina Barco Isakson.
El proyecto en estudio se enmarca dentro del concepto de la cooperación
técnica internaciona
l que facilitan la inversión y el comercio internacional,
al respecto iniciamos el estudio de la siguiente manera:
Generalidades
El proceso de globalización de la economía es quizás la característica
más interesante del fenómeno de la internacionalización. Se trata de un cambio
fundamental en las relaciones del comercio internacional, vinculado a la
revolución de la informática y de las nuevas concepciones del comercio, basado
en la configuración de grandes bloques de mercados y en el impulso de los
flujos de inversión y de negocios que propician las corporaciones
transnacionales. Este dinámico proceso de cambios ha llevado a la formulación
de nuevas reglas y normas de alcance global que desbordan la injerencia en el
mundo de los negocios que tenían los tradicionales estados nacionales.
La doctrina internacional es concurrente al señalar
que el derecho internacional tributario tienen por objeto el estudio de normas
internacionales que corresponde aplicar en los casos en que diversas soberanías
entran en contacto, principalmente los problemas de doble tributación,
coordinar métodos para evitar la evasión y organizar, mediante la tributación,
formas de colaboración o cooperación entre los países.
Asimismo, la doctrina clasifica los objetivos o fines
del derecho internacional tributario en fiscales, económicos y políticos.
Dentro de los fines fiscales, se pretende evitar la doble imposición y la
evasión; dentro de los fines económicos, se busca fomentar el desarrollo
económico, mediante exoneraciones a las transferencias de capital y tecnología,
así como el fomento de la integración económica y territorialmente, mediante la
eliminación entre ellos de tributos a la importación y exportación, y en
general la facilitación de la libre circulación de bienes y servicios; por
último, se destacan como fines políticos, la protección de los derechos de los
contribuyentes mediante normas de aplicación directa y obligatoria para los
países signatarios.
Pues bien, la doble imposición internacional es el
esquema fiscal mediante el cual una misma renta o un mismo bien resultan
sujetos a imposición en dos o más países, por la totalidad o parte de su
importe, durante un mismo periodo imponible y por una misma causa.
Las consecuencias más notorias del fenómeno de la
doble imposición internacional son entre otras la obstaculización al flujo de
inversiones y tecnología entre los diversos países, una carga fiscal excesiva
sobre el contribuyente, freno al desarrollo económico y particularmente a las
inversiones e
xtranjeras, y un incremento acentuado de la evasión fiscal a nivel
internacional. En este contexto surgen los convenios para regularizar las
relaciones tributarias entre los países y evitar el doble gravamen o la doble
imposición internacional.
En el ámbito internacional, la múltiple imposición
puede emanar de varias causas, como por ejemplo, la posesión de bienes en
Estados diferentes, la residencia en el extranjero, la existencia de empresas
con filiales en distintos Estados, etc.
A medida que se incrementan los flujos
internacionales de comercio e inversiones, la necesidad de celebrar convenios
se hace más evidente, a fin de que las políticas impositivas de los países
interesados no se transforme en obstáculos al libre comercio y también, como
una forma de proteger los ingresos fiscales de cada país.
Los inversionistas extranjeros, como parte de la
seguridad jurídica que requieren en el país de destino de sus inversiones,
propician el establecimiento de convenios tributarios y los gobiernos de estos
países también utilizan esta política como forma de atraer capitales
extranjeros; en el entendido de que, por su naturaleza, los convenios para
evitar la doble tributación no definen un derecho a imponer un determinado
criterio de renta, sino los límites hasta donde debe llegar cada país
signatario de los mismos, en cuanto al alcance de su política tributaria.
El
poder tributario en el ámbito del comercio internacional
El poder tributario puede ser definido como la potestad
jurídica del Estado de exigir a otro sujeto de derecho (personas físicas o
jurídicas) el pago de contribuciones. Este poder, al igual que cualquier otro,
se encuentra limitado por principios jurídicos que deben ser observados como el
de legalidad, igualdad, generalidad, no confiscación, etc. Pero además, existen
limitaciones de orden político, derivadas de la coexistencia, dentro de un
mismo Estado, de distintas administraciones dotadas de poder tributario
(nacional, regional y municipal).
Las pautas que han utilizado los Estados para
atribuir poder tributario son la nacionalidad, la residencia, la sede de
negocios y la fuente en que se origina la riqueza gravable, de donde nace
precisamente, la doble imposición internacional, a causa de que no todos los
países han adoptado idéntico sistema de tributación en cuanto a la radicación
de la fuente productora de la riqueza, especialmente las rentas y las ventas.
Así, los países exportadores de capital han preferido
el sistema del domicilio o de la nacionalidad; de este modo, los réditos que se
produzcan fuera del territorio son tomados en cuenta para los fines del pago de
sus respectivos impuestos; al contrario, aquellos países importadores de
capitales adoptan el sistema de la radicación de la fuente productora del
rédito, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio de los titulares del
rédito. En aplicación de este sistema se paga el impuesto en el país donde está
radicada la fuente productora, cualquiera sea la residencia, domicilio o
nacionalidad de su titular.
Para resolver este inconveniente tributario, la
OCDE., la International Fiscal Association (IFA.), la Interamerican Bar
Association, el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario y el Mercado
Común Centroamericano han unido esfuerzos en tres sentidos básicos:
a) En la búsqueda de principios generales,
susceptibles de adquirir el carácter de ley uniforme internacional;
b) En la concertación de acuerdos bilaterales o
multilaterales, y
c) En la armonización de legislaciones.
Métodos
implementados para la eliminación de la doble imposición internacional.
Los métodos de eliminación de la Doble Tributación
Internacional son diversos, pero los que más resultados han aportado, y se han
acogido en la mayoría de las legislaciones, son fundamentalmente dos. El
primero de ellos lo constituye el método de la imputación. El Estado de residencia, como hemos mencionado somete a gravamen todas
las rentas de la persona, incluidas las que obtiene en el extranjero, pero
tiene en cuenta los impuestos que el residente ha pagado en el país donde ha
invertido, permitiéndole que se los deduzca o los reste o descuente del
impuesto a pagar en su país.
Este método sól
o elimina parcialmente la doble
imposición, porque normalmente la deducción o descuento del impuesto pagado en
el extranjero se permite sólo hasta el límite del impuesto que le habría
correspondido pagar de haberse realizado la inversión en el Estado de
residencia.
El otro método es el llamado de exención, según el cual el Estado de residencia permite que no se incluyan las
rentas obtenidas en el extranjero. Con este sistema, la inversión realizada
tributa sólo en el Estado donde se hace la inversión, por lo que resulta más
ventajoso este método para el contribuyente. Es así como en materia del impuesto
sobre las ventas, el método utilizado es el de la exención para los artículos
que se exporten, que se supone pueden ser afectados en el país consumidor con
gravámenes semejantes.
Intercambio de información
Para evitar la evasión fiscal a nivel internacional,
el intercambio de información representa una necesidad para el desarrollo
eficaz de las funciones de la administración tributaria. Se puede afirmar que
la función de control de las obligaciones tributarias no representa otra cosa a
la de administrar información. La necesidad del intercambio de información con
fines tributarios, se refiere tanto al plano interno como al internacional.
En lo relativo al plano interno, la realización de
aquel intercambio es especialmente necesaria entre los organismos
gubernamentales dedicados a la administración de cualquier especie de tributo,
no importa al nivel de gobierno a que pertenezcan. Así, se podría hablar de un
intercambio de información horizontal cuando los organismos partícipes
correspondan a un mismo nivel, y de intercambio de información vertical cuando
tales organismos estén ubicados en niveles diferentes.
En cuanto al intercambio de información entre
organismos de distintos países o internacional, esta modalidad, supone un grado
de dificultad mayor para hacerse efectiva que el intercambio en el plano
interno, y constituye un instrumento imprescindible para un desarrollo eficaz
de las funciones de la administración tributaria, particularmente, en un
escenario internacional como el actual, que se caracteriza por una creciente
globalización.
Cada vez resulta más difícil
controlar la evasión tributaria si no se dispone del auxilio de información
sobre hechos económic
os ocurridos total o parcialmente en el exterior, sobre
personas domiciliadas en otros países y sobre bienes ubicados en el extranjero.
Temas como los de precios de transferencia, paraísos fiscales, abusos de
tratados, subcapitalización, comercio electrónico, entre otros, son
preocupaciones recurrentes en las administraciones tributarias de todo el mundo
y, sin una asistencia mutua entre esas administraciones, que les brinde la
posibilidad de contar con información del exterior confiable y oportuna, su
finalidad de control se torna en una tarea de muy difícil concreción.
El intercambio de información en el plano
internacional puede producirse de manera informal, es decir, sin que medie
ningún compromiso convencional; apenas como fruto de una actitud de cortesía o
de solidaridad entre países.
Esta forma de procesarse el intercambio, no obstante
la utilidad que puede ofrecer, adolece de los inconvenientes de no contar con
el suficiente respaldo jurídico, de ser esporádica, inarticulada y sujeta a
todas las limitaciones legales internas del país informante y a su buena
voluntad en cuanto a la oportunidad, extensión y forma en que serán prestadas
las informaciones. En razón de tales circunstancias, hoy en día es
pacíficamente reconocida la necesidad de celebrar acuerdos internacionales
sobre esta materia, que posibiliten a los Estados contratantes, el acceso a
información que no se podría obtener utilizando medios y fuentes disponibles
internamente.
Ahora bien, el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias, CIAT, ha realizado una investigación orientada,
especialmente, al análisis del intercambio de información en convenios
celebrados por países miembros del CIAT de América Latina y el Caribe, y de las
perspectivas de fortalecimiento de la práctica de ese intercambio por sus
administraciones tributarias.
Con aquella finalidad, resulta importante analizar el
tratamiento del intercambio de información en los Modelos de Convenio para
evitar la doble tributación; las cláusulas sobre esa materia contenidas en los
acuerdos vigentes de los que hacen parte los aludidos países; las razones que
aconsejarían la conclusión de convenios específicos de intercambio de
información; los convenios de este último tipo en que participan países de
América Latina y el Caribe y, finalmente, los trabajos que el CIAT viene
desarrollando en este campo.
Conforme con la información contenida en la
publicación “Tax Treaties Database” del Instituto Internacional de
Documentación Fiscal, IBDF, de Amsterdam, Holanda, al 31 de diciembre de 2001
estaban vige
ntes y con participación de países miembros del CIAT de América
Latina y el Caribe, 134 convenios amplios para evitar la doble tributación
internacional. El total de países miembros del CIAT de América Latina y el
Caribe, signatarios de esos convenios, es de 18.
De esos 134 convenios, tres de ellos son
multilaterales: El del Pacto Andino, el del Caricom y el del Reino de Holanda.
Son países miembros del CIAT que participan en el Convenio Multilateral del
Pacto Andino: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela; en el del Caricom:
Barbados, Jamaica y Trinidad y Tobago, y en el del Reino de Holanda: Antillas
Holandesas y Aruba.
Los restantes 131 convenios son bilaterales, y en
ellos participan: Antillas Holandesas en 1, Argentina en 18, Barbados en 8,
Bolivia en 6, Brasil en 24, Chile en 3, Cuba en 2, Ecuador en 9, Jamaica en 11,
México en 24, Perú en 1, República Dominicana en 1, Surinam en 1, Trinidad y
Tobago en 12, Uruguay en 2 y Venezuela en 16.
Cabe destacar que de los 131 convenios bilaterales
vigentes, apenas 8 han sido celebrados entre países miembros del CIAT de
América Latina y el Caribe: Argentina-Bolivia, Argentina-Brasil,
Argentina-Chile, Barbados-Venezuela, Brasil-Ecuador, Chile-México,
Ecuador-México y Trinidad y Tobago-Venezuela.
En cuanto al intercambio de información en aquellos
131 convenios bilaterales, 5 de ellos no contienen ninguna cláusula al
respecto: Argentina-Suiza, Ecuador-Suiza, Jamaica-Suiza, Trinidad y
Tobago-Suiza y Venezuela-Suiza, los demás se basaron predominantemente: 2 en el
Modelo del Pacto Andino: Argentina-Bolivia y Argentina-Chile, 2 en el Modelo de
la ONU: Barbados-Estados Unidos y Brasil-India, y los restantes en el Modelo de
la OCDE en sus versiones de 1963 o 1977.
Convenio entre el Reino de España y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión
fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio
El modelo que se utilizó para el desarrollo y
negociación del presente convenio que hoy se pone a consideración del honorable
Congreso de la República, es el propuesto por la OCDE, que desde 1977 ha tenido
una gran influencia en la negociación, aplicación e interpretación de los
convenios fiscales. Hoy y desde 1992, se conoce como el Convenio Modelo
“dinámico” que permite su actualización y mod
ificación periódica y puntual,
como resultado de los continuos procesos de globalización y liberación de las
economías mundiales.
La primera parte del CONVENIO DE DOBLE IMPOSICION
(CDI) (Capítulo I.) Contempla el ámbito de aplicación, de las personas a
quienes se aplica y define claramente algunos términos y expresiones v. gr. qué
se considera Impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio para efectos del
presente convenio y se relacionan los impuestos sobre los cuales se aplicará.
Concreta igualmente, su aplicación a los impuestos de naturaleza idéntica o
análoga que se establezcan con posterioridad a la firma del mismo y que se
añadan a los actuales o les sustituyan. Las autoridades competentes de los
Estados contratantes se comunicarán mutuamente las modificaciones que se hayan
introducido en sus respectivas legislaciones fiscales.
En el Capítulo II se definen los términos sobre los
cuales se estructura el CDI, aclarando que si el texto define clara y
expresamente algunos términos, estos se aplicarán aun cuando sean diferentes a
las definiciones generales, así:
Se definen los términos políticos y geográficos de
los países firmantes, y expresiones utilizadas. Frecuentemente en el CDI como
“un Estado contratante”, “el otro Estado contratante”, “persona”, “sociedad”,
“empresa”, “tráfico internacional”, “autoridad competente”, “nacional”
“residente” y “negocio” y se aclara que todo término o expresión no definida en
el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación
diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese
Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el
significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de
otras ramas del Derecho de ese Estado.
Para la comprensión clara se define explícitamente
qué se entiende por “establecimiento permanente” figura que aun cuando no
existe en nuestra legislación, la enriquece y así delimita la aplicación del
Convenio cuando se señala qué no se entiende por establecimiento permanente.
La parte principal y más importante corresponde a los
Capítulos III al V, en los cuales se definen y delimitan hasta dónde cada uno
de los Estados contratantes están autorizados para gravar la renta y el
patrimonio y cómo ha de eliminarse la doble imposición jurídica, lo que en
últimas es el objeto novedoso del acuerdo.
En la sexta parte o capítulo se consideran algunas
disposiciones finales que son de aceptación general en los tratados
internacionales para evitar la doble imposición tributaria, tales como:
• La cláusula de no discriminación que pretende dar
el mismo tratamiento que tengan los residentes del Estado contratante a los
residentes del otro Estado contratante;
• El procedimiento amistoso a desarrollar entre los
contratantes cuando un residente de un Estado contratante considere que las
medidas adoptadas por uno o por ambos Estados contratantes implican o pueden
implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones
del presente Convenio;
• El intercambio de información que previsiblemente
pueda resultar de interés para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o
para la administración o la aplicación del Derecho interno relativo a los
impuestos de toda naturaleza o denominación exigibles por los Estados;
• La asistencia mutua en la recaudación de sus créditos
tributarios, facultando a las autoridades competentes para el establecimiento,
de mutuo acuerdo, del modo de aplicación.
• Referencia normativa para no afectar los
privilegios de que disfruten los miembros de las misiones diplomáticas o de las
oficinas consulares de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional o en virtud de las disposiciones de acuerdos especiales.
• Por último, se regula la entrada en vigor del CDI y
su denuncia.
Este es el primero de ese tipo de convenios que
suscribe Colombia con el Reino de España. A continuación se exponen los
principales aspectos que contempla el Convenio, que con toda seguridad
redundarán en una mayor dinámica de la ya muy importante actividad de negocios
que opera entre los dos países:
• Comprende los impuestos sobre la renta y
complementarios y sobre el patrimonio para Colombia y los impuestos sobre la
renta de personas físicas, de sociedades, de no residentes, del patrimonio y
locales para el Reino de España.
• Se amparan ingresos correspondientes a actividades
empresariales, de transporte aéreo y marítimo, de inversión, de rentas
inmobiliarias, de servicios, de capital, y de artistas y deportistas, entre
otras.
• En relación con el impuesto sobre el patrimonio
comprende los bienes inmuebles, muebles, buques y aeronaves y demás elementos
patrimoniales.
• En relación con la eliminación de la doble
imposición se permitirá la deducción o descuento del impuesto sobre la renta y
de patrimonio para los no residentes (sean personas naturales o Jurídicas) por
un valor igual al impuesto pagado en el otro Estado.
• Para los intereses, ganancias de capital, cánones y
regalías pagados a residentes en el otro Estado, las tarifas del impuesto sobre
la renta y de remesas se unifican en un 10% sobre el valor bruto.
• Para las utilidades obtenidas por sociedades
españolas establecidas en Colombia la tarifa del Impuesto de Remesas será 0%
• En la actualidad los ingresos por dividendos
pagados por una sociedad residente en Colombia a un residente de España, están
gravados a la tarifa general del impuesto sobre la renta del 35% y una especial
del 7%, que con este convenio se reducirá al: 5% sobre el valor bruto de los
dividendos, o al 0% si el no residente posee el 20% del capital de la sociedad
que paga los dividendos.
• Si el inversionista español
invierte en empresas beneficiadas con exención del impuesto sobre la renta en
Colombia, como son la hotelería (30 años), la energía eléctrica generada con
base en recursos eólicos, biomasa o residuos agrícolas (15 años), el transporte
fluvial (15 años), la reforestación (permanente), la sísmica (5 años), la
producción de medicamentos y software (10 años), entre otros, los dividendos
que reciba de su inversión quedarán exonerados de dicho impuesto, siempre que
los invierta en la misma
actividad productora de la renta por un período no
inferior a tres años, y sobre los mismos no pagará impuesto en España.
• En relación con el Intercambio de información se
acuerda el suministro de la información
necesaria para la administración o la aplicación del derecho interno relativo a
los impuestos de toda naturaleza o denominación y se mantiene la reserva para
los receptores de la información.
• En cuanto a la asistencia en la Recaudación se
acuerda prestar asistencia mutua en la recaudación de sus créditos tributarios,
entendidos estos como: Impuestos de cualquier naturaleza o denominación,
intereses, sanciones administrativas y costes de recaudación o de
establecimiento de medidas cautelares.
En cuanto
a la No Discriminación se acuerda que los nacionales de España no estarán
sometidos en Colombia a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no
se exija o que sea más gravoso que aquellos a los que estén o puedan estar
sometidos los Colombianos, que se encuentren en las mismas condiciones, en
particular con respecto a la residencia (Cláusula Recíproca).
Con
fundamento en lo expuesto y conforme a nuestras disposiciones reglamentarias,
nos permitimos presentar a la consideración de ustedes la siguiente
proposición:
Proposición
Dese primer debate al Proyecto de ley número 70 del 2005, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble
Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta
y sobre el Patrimonio” y su “protocolo”, firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005, conforme al texto del
proyecto presentado por el Gobierno.
De los
honorables Congresistas,
Luis Guillermo Vélez Trujillo y Luis Alfredo Ramos.
Senadores de la República.
TEXTO DEL ARTICULADO
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébense el “Convenio
entre el reino de España y la República de Colombia para evitar la doble
Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta
y sobre el Patrimonio” y su “Protocolo”, firmados en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005.
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley
7ª de 1944, el “Convenio
entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble Imposición
y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el
Patrimonio” y su “Protocolo”,
firmados en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005, que por el artículo primero
de esta ley se aprueban, obligarán al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto de los mismos.
Artículo
3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
* * *
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO
DE LEY NUMERO 111 DE 2005 SENADO
la cual se penaliza emisión o entrega de
cheques sin suficiente
provisión de fondos.
Doctor
HERNAN
ANDRADE SERRANO
Presidente
Comisión
Primera Constitucional Permanente
Honorable
Senado de la República
La Ciuda
d
Respetado
señor Presidente:
Dando
cumplimiento a la Ley 5ª de 1.992, y por encargo que nos hiciera la mesa
directiva de esta comisión, paso a rendir ponencia para primer debate en Senado
al Proyecto de ley número 111 de 2005 Senado, la cual se penaliza emisión o entrega de cheques sin suficiente
provisión de fondos, en los siguientes
términos:
ANTECEDENTES
El presente proyecto de ley fue radicado ante la Secretaría General del
Senado de la República por el honorable Senador Gabriel Zapata Correa el 28 de
septiembre del presente año.
CONSIDERACIONES DE LOS
PONENTES
Introducción
El propósito del proyecto de ley en análisis es que el cheque “recupere
su verdadera posición como documento valor digno de confianza y motor que
dinamiza las transacciones comerciales en el país”1.
El autor considera que esto se debe en buena parte, primero, a “nuestra deficiente y débil
legislación penal, donde las personas que cometen este tipo de conductas nunca
o muy rara vez reciben un castigo eficaz que conlleve la privación de su
libertad, puesto que las penas escasamente alcanzan entre 1 y 3 años, además de
otros beneficios”2. Y segundo, a lo lento de
nuestra administración de justicia para resolver problemas financieros. Como
ejemplo de esto, el autor señala que en Colombia “un proceso judicial para
hacer efectivo el pago de un cheque sin fondos se toma 527 días”, de manera que
nuestro país “ocupa el octavo lugar en el planeta en cuanto a demora para
resolver este tipo de problemas, con lo cual los ciudadanos cada vez tratan de
evitar lo más posible las transacciones con este tipo de títulos valores, para
lo cual utiliza el ejemplo”3.
Así las cosas, a juicio del honorable Senador Gabriel Zapata Correa, la
pérdida de confianza de los colombianos en la utilización del cheque se debe a
lo laxo de la legislación penal en la materia y lo lento del aparato judicial
para resolver conflictos relacionados con el pago de cheques sin suficiente
provisión de fondos.
Para el logro del importante propósito, el proyecto propone
dos clases de medidas, unas de tipo penal y otras de tipo eco-
nómico.
En cuanto a las medidas del primer tipo, el proyecto propone endurecer
la legislación penal con relación a la Emisión y transferencia ilegal del cheque, contenida en el artículo 248
del Código Penal. En la legislación vigente esta disposición señala quien
“emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien
luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión
de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor”, mientras que el aumento que propone el proyecto es
que tal pena sea de un rango entre cinco (5) y ocho (8) años (Subrayado fuera
de texto). Así las cosas, el proyecto endurece la pena de prisión sustituyendo
la pena actual de 1 a 3 años por una de 5 a 8 años.
En cuanto a las medidas del segundo tipo, el autor propone dos cosas4. En primer lugar, “multas que permitan generar
conciencia en los giradores de los cheques”5, estableciendo que estas serán de “multa
de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
En segundo lugar, permite el reporte del girador a las centrales de
riesgo y demás entidades de manejo de datos hasta por un término igual al de la
pena principal. En efecto, propone adicionar un parágrafo al artículo 248 del
Código penal del siguiente tenor: “Quien sea condenado por la conducta
establecida en el presente artículo tendrá como pena accesoria, su reporte a
las centrales de riesgo y demás entidades de manejo de datos crediticios hasta
por un término igual al de la pena principal”.
A continuación se procederá a hacer el análisis de estas propuestas, el
cual se apoya en conceptos enviados por la Superintendencia de Industria y
Comercio, la Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia
(Asobancaria), los cuales se anexan al presente informe de ponencia6.
Aumento de penas
Aspectos técnicos
En primer lugar, la pena actual para el delito de emisión y
transferencia ilegal de cheque, en virtud del incremento punitivo generalizado
que realizó la Ley 890 de 2004, es de 1 año 4 meses a 4 años, no de 1 a 3 años
como señala el autor en la exposición de motivos.
En segundo lugar, el aumento de
penas que se propone es inconsistente con el resto de la legislación penal.
En primer término, porque la
pena que se propone es superior a la de penas que protegen más importantes y un
mayor número de valores jurídicos que los que busca proteger el delito de Emisión y transferencia
ilegal del cheque.
En efecto, tal como lo señala la
Superintendecia de Industria y Comercio, “la protección penal del cheque se
explica por ser un medio de pago sustituto de otros medios como el efectivo o
la tarjeta débito, (…) como una [actuación] que afecta el patrimonio económico,
no otros intereses jurídicos.” Por ello, “parece inconsistente penalizar esa
conducta con una pena de prisión superior a la del hurto que es de 2 a 6 años;
o con una pena similar a la del delito de pánico económico que es de 2 a 8 años
pero que afecta el orden económico social como bien colectivo; o superior a la
del delito de captación masiva de dineros del público que es de 2 a 6 años, el
cual constituye una acción contra el sistema financiero
que se reprime por comprometer la confianza de múltiples depositantes”7.
En segundo término, porque es un delito de carácter subsidiario. Este
tipo de quebrantamientos a la ley penal solamente se tipifican cuando la
conducta realizada no está comprendida en un delito sancionado con pena mayor.
En consecuencia, el legislador le atribuye a tales conductas una pena menor,
para que se aplique el mecanismo de trasladar la tipicidad a los de pena mayor
cuando ello proceda. Por lo tanto, este tipo de infracciones tienen penas bajas
y no altas como lo pretende el presente proyecto.
El caso más claro y común es el de la estafa. Este delito puede, por
ejemplo, cometerse a través del giro de cheques sin fondos, caso en el cual el
delito sería el del artículo 246 y no el del artículo 248 del Código Penal. De
llevarse a cabo la reforma
planteada el delito subsidiario sería inferior o
igual al principal en tratándose de la estafa cuya pena oscila entre los dos
(2) y los ocho (8) años, desarticulando la legislación penal vigente.
Por último, debe tenerse en cuenta que la conducta de girar un cheque
sin fondos no es necesariamente dolosa. En principio, se trata de un
incumplimiento contractual, lo cual es un asunto eminentemente civil. En
consecuencia, la competencia del Derecho Penal en estas conductas es
excepcional, en donde para que ella entre a operar se requiere de dolo y
antijuricidad.
Conducencia.
El análisis que se hace en este sentido es muy sencillo: Las penas que
existen para desincentivar el uso de cheques sin fondos ya son altas. Por ello,
aumentar las penas de privación de libertad contribuya en el aumento de la
confianza de los consumidores en la utilización del cheque como medio de pago.
Por el contrario, se considera que va a aumentar la desconfianza en tal
institución pues llenará de temor a los potenciales giradores, llevando a un
desincentivo en su utilización.
Multas.
Aspectos técnicos
Como se dijo, la emisión de un cheque sin suficiente provisión de fondos
es, en principio, un incumplimiento contractual, lo cual es un asunto
eminentemente civil. Por ello, el Código de Comercio en su artículo 731 dispone
que “el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa
abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio
de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños
que le ocasione”8. El proyecto de ley contempla,
adicionalmente a lo anterior, una multa de 10 a 200 salarios mínimos mensuales
legales.
Sobre este particular, la Superintendencia de Industria y Comercio
señala que “la exposición de motivos del proyecto no sustenta la racionalidad
económica de una multa de ese nivel. Tampoco es clara la razón para crearla
como un efecto adicional a las consecuencias económicas que establece
actualmente el Código de Comercio. Este ata esas consecuencias al valor del
cheque. A su vez, los perjuicios tienen que ser probados por quien los alegue.
En consecuencia, desde el punto de vista de las consecuencias económicas, las
condiciones para determinarlas ya las contempla el Código de Comercio”9.
En otras palabras, se tiene que las multas adicionales a las de la ley
comercial que pretende el proyecto no tienen ninguna proporcionalidad en
términos económicos y que ya existen suficientes sanciones económicas para
quien incurra en la emisión de un cheque sin suficiente provisión de fondos.
Conducencia
Con base a lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio
señala que “el mal uso del cheque, en particular en cuanto a cheques impagados
por orden injustificada de no pago, no parece entonces surgir por la falta de
consecuencias legales en las normas vigentes. Estas existen y son severas.
Ciertamente es gravoso quedar sujeto a pagar el 20% del valor del cheque, más
la indemnización de perjuicios, además de las consecuencias [ya existentes]
sobre la libertad”10.
Por lo anterior, al igual que el aumento en las penas privativas de la
libertad, las multas que se proponen también aumentarían la desconfianza de los
giradores en la utilización del cheque, desincentivando, igualmente, su
utilización.
Reporte a las entidades de riesgo.
Aspectos técnicos y de conducencia.
Como se dijo, el proyecto de ley propone un parágrafo para el artículo
248, el cual diría lo siguiente: “Quien sea condenado por la conducta
establecida en el presente artículo tendrá como pena accesoria, su
reporte a las centrales de riesgo y demás entidades de manejo de datos
crediticios hasta por un término igual al de la pena principal” (Subrayado
fuera de texto).
Como lo señala la Asobancaria, según este parágrafo “el reporte a las
centrales de riesgo es considerado como una pena accesoria, es decir, como una
sanción adicional por el delito cometido”11.
Sin embargo, como lo señala tal entidad, “esta concepción dista mucho de
lo que se ha considerado usualmente sobre el verdadero alcance del reporte a
las centrales de riesgo. Tanto la jurisprudencia constitucional como la
doctrina han señalado que los datos reportados y revelados en las centrales de
riesgo no pueden entenderse como
sanciones ni listas negras”12. Por el contrario, estas son
“apenas una herramienta adicional en el análisis de crédito y de riesgo
financiero, un elemento más que pueden considerar las instituciones financieras
en la evaluación de riesgo de los negocios financieros y operaciones activas de
crédito que celebren con sus clientes, pero que en ningún momento las obliga a
adoptar una determinada posición al respecto”13.
En consecuencia, señala la Asobancaria, “cuando el proyecto de ley
establece como pena accesoria del delito de emisión y transferencia ilegal de
cheque el reporte a las centrales de riesgo de la persona condenada por dicho
delito, desconoce la verdadera finalidad de estas entidades y, por
consiguiente, del reporte a ellas: Recopilar, administrar y difundir
información financiera y comercial para que los agentes del mercado
(acreedores) cuenten con un elemento más de juicio que les permita sustentar
sus decisiones con mayor conocimiento, en orden a minimizar los riesgos
implícitos en toda concesión de crédito”. Por esto, “aceptar la propuesta tal y
como está planteada perjudica el desarrollo y consolidación de las centrales de
riesgo como uno de los instrumentos dentro de la política de lograr una mayor
profundización en la prestación de los servicios financieros a la población en
general”.
Así las cosas, “para la Asociación Bancaria sería conveniente que en el
informe de ponencia para primer debate se excluya el parágrafo del artículo que
modifica el 248 del Código Penal, por desconocer la naturaleza jurídica de los
reportes a las centrales de riesgo y por el impacto negativo que tendría sobre
estas y, por consiguiente, sobre el sector financiero”.
Conclusión final
Desde el punto de vista político criminal, el aumento punitivo, la
consagración adicionales sanciones económicas y el reporte a las centrales de
riesgo para quienes emitan cheques sin suficiente provisión de fondos no tiene
un adecuado sustento en la medida en que no logrará el objetivo central que
preocupa al autor, cual es que el cheque “recupere su verdadera posición como
documento valor digno de confianza y motor que dinamiza las transacciones
comerciales en el país”.
Así mismo, las propuestas tampoco parecieran tener un adecuado soporte
técnico. En primer lugar, el aumento de penas no atiende al principio de
proporcionalidad de la pena consagrado en toda la estructura del Código Penal,
lo cual, a su vez, conllevaría a desarticular el mismo. En segundo lugar, el
monto de las nuevas multas no tiene un adecuado fundamento en términos de
racionalidad económica. Y en tercer lugar, la consagración del reporte a las
centrales de riesgo como pena accesoria desconoce la naturaleza jurídica de
tales entidades.
Por último, el Derecho Penal no es el orden
amiento que puede solucionar
todas las falencias que la sociedad encuentra en el curso de su desarrollo. El
Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho tiene un sustrato
fundamental de mínima ratio, es decir, de último extremo de intervención, no de
remedio los múltiples e importantes problemas a los que se enfrenta una
sociedad, como lo sería la emisión ilegal de cheques. Por lo tanto, en el
sistema penal colombiano, como sucede en todos los que rigen en Estados
Sociales y Democráticos de Derecho, la privación de la libertad es la
excepción, y no la regla.
Proposición
Por las anteriores consideraciones, solicitamos a los miembros de la Comisión
Primera del Senado de la República se archive el Proyecto de ley número 111 de
2005 Senado, la cual se penaliza emisión o entrega de cheques sin suficiente provisión
de fondos.
De los señores Congresistas,
Rafael Pardo Rueda,
Senador
de la República, Ponente.